Etat d’urgence sanitaire : Quels outils pour face au coronavirus covid-19 ?

La grave crise sanitaire causée par le pathogène et contagieux du coronavirus covid-19 aura remis tous nos codes et modes sociaux en cause, bousculant les élections municipales au point d’entraîner le report du second tour avec une hypothétique tenue en juin prochain.

Ce nouveau dispositif a été préconisé par le Conseil d’Etat dans son avis n° 399873 rendu par sa commission permanente le 18 mars 2020 sur le projet de loi d’urgence pour faire à l’épidémie de Covid-19 :

« Le Conseil d’Etat souscrit à l’objectif du Gouvernement visant à donner un cadre juridique spécifique aux mesures de police administrative nécessaires en cas de catastrophe sanitaire, notamment d’épidémie. En effet, si la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles a pu fonder le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant règlementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 pris par le Premier ministre sur le fondement de ses pouvoirs de police générale et si l’article L3131-1 du code de la santé publique a donné leur base juridique aux mesures prises par le ministre de la santé, comme son arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus, l’existence d’une catastrophe sanitaire rend utile un régime particulier de l’état d’urgence pour disposer d’un cadre organisé et clair d’intervention en pareille hypothèse. »

Le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a été enregistré à la présidence du Sénat le 18 mars 2020. La commission des lois a adopté, sur le remarquable rapport de son président Philippe Bas, ce projet de loi en apportant plusieurs amendements. Trois amendements visaient à mieux encadrer l’état d’urgence sanitaire en listant les pouvoirs pouvant être mise en œuvre par le Gouvernement, à donner un caractère limité et temporaire à ce dispositif et à renforcer les pouvoirs de contrôle du Parlement afin de suivre l’application des mesures et de contrôler les conséquences sanitaires de l’épidémie de covid-19. Le Sénat a adopté en première lecture ce projet de loi le 19 mars 2020, après engagement de la procédure accélérée par le Gouvernement.

L’Assemblée Nationale a été saisie le 20 mars 2020. Sa commission des lois a adopté le projet de loi avec des modifications du texte adopté par le Sénat, suivant les préconisations formulées dans le rapport présenté par Madame Marie Guévenoux.

La chambre des députés a adopté le 21 mars 2020 le projet de loi modifié. Par suite des divergences textuelle, la commission mixte paritaire a été saisi le dimanche 22 mars 2020 et adopté un texte commun le même jour. Philippe Bas qui a présidé la commission mixte paritaire ayant abouti à un accord a explicité le contenu du texte commun adopté le même jour par les deux assemblées :

« Nous avons voulu faire en sorte que l’état d’urgence sanitaire se déploie en toute efficacité, mais sans déroger au droit commun au-delà des exigences du combat contre le Covid-19.

Quand la Nation s’organise en temps de guerre, elle déroge aux règles de la libre concurrence et des marchés publics pour produire armes et munitions. Dans la lutte contre le Covid-19, la situation est analogue : il faut produire des masques, des respirateurs artificiels, des tests, des médicaments, voire des vaccins. Nous avons néanmoins exigé que de telles mesures soient prises par décret du Premier ministre, et non par simple arrêté du ministre de la Santé, et déférées au Conseil d’État, qui se prononcera en urgence, selon la procédure du référé. »

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a été publiée au Journal Officiel du mardi 24 mars 2020. Il comporte 22 articles par rapport au projet de loi qui en comportait 11 article, soit une augmentation de 11 articles supplémentaires prouvant l’efficacité du travail parlementaire. Seuls les articles 1 à 8 traitent de l’état d’urgence sanitaire.

Nous nous proposons d’étudier l’état d’urgence sanitaire en abordant en premier lieu les conditions poser pour y recourir (I). En deuxième lieu, nous aborderons les mesures qui peuvent être prises dans le cadre de ce régime dérogatoire et exceptionnel (II).

I – Les conditions pour recourir à l’Etat de d’urgence sanitaire.

Notre législation comporte déjà un dispositif dérogatoire avec la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, modifiée par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.

Pour être mis en œuvre, l’état d’urgence sanitaire suppose que l’on soit en présence d’une « catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravite, la santé de la population » (premier alinéa de l’article L. 3131-20 du code de la santé). Pour rappel, l’état d’urgence de la loi de 1955 peut être déclenché « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique. » (article 1er de la loi du 3 avril 1955).

Cet état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire hexagonal ainsi que sur les territoires des collectivités d’outre-mer régies par les articles 73 (DROM : Guyane, Guadeloupe, Martinique, La Réunion et Mayotte) et 74 (COM : Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin, Saint-Barthélemy) et la Nouvelle-Calédonie.

S’agissant du dispositif mise en place, il est simple. L’état d’urgence sanitaire résulte d’un simple décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de la santé. Le texte prévoit que le décret doit être motivé, la motivation supposant de présenter des éléments de fait et de droit justifiant le déclenchement de l’état d’urgence sanitaire.

Le décret doit déterminer la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles vont s’appliquer les dispositions prises pour l’état d’urgence sanitaire.

Enfin, les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire sur lesquelles la décision de déclenchement de l’état d’urgence sanitaire a été prise sont rendues publiques. Il est évident que le décret actionnant l’état d’urgence devra dans ses motivations devra énoncer ces données scientifiques.

L’information immédiate des chambres parlementaires. L’Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement au titre de l’état d’urgence sanitaire. Il est prévu un pouvoir d’instruction à ce niveau puisque tant l’Assemblée nationale que le Sénat peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures.

La prorogation de l’état d’urgence sanitaire. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi, après avis du comité de scientifiques prévu à l’article L. 3131 26 du code de la santé. La loi autorisant la prorogation au-delà d’un mois de l’état d’urgence sanitaire doit fixer sa durée.

La fin anticipée de l’état d’urgence sanitaire. Le dispositif prévoit qu’il peut être mis fin à l’état d’urgence sanitaire par décret simple en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi le prorogeant. Toutes les mesures dérogatoires prises cessent d’avoir effet en même temps que prend fin l’état d’urgence sanitaire.

II. Les mesures pouvant être prises dans le cadre de l’Etat d’urgence sanitaire.

Les mesures exhaustives et encadrées pouvant être prises en cas d’état d’urgence sanitaire. Le Sénat a tenu à ce que les mesures pouvant être prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire soient expressément délimitées. Ainsi, dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique, prendre les dix mesures limitatives suivantes :

1° Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ;

2° Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ;

3° Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article 1er du règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ;

4° Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article 1er, à leur domicile ou tout autre lieu d’hébergement adapté, des personnes affectées ;

5° Ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ;

6° Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ;

7° Ordonner la réquisition de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ;

8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits ; le Conseil national de la consommation est informé des mesures prises en ce sens ;

9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ;

10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L3131 20.

Les dix mesures prescrites énumérées doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires.

Le pouvoir de police général du ministre de la Santé en matière sanitaire.

La nouvelle loi instaure un pouvoir de police spécial renforcé au profit du ministre de la santé. Ainsi, dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L3131 23 du code de la santé visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L3131 20 du code de la santé. Dans les mêmes conditions, le ministre chargé de la santé peut prescrire également toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre en application des 1° à 9° de l’article L3131 23 du code de la santé publique. Les mesures prescrites en application de cet article doivent être strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires.

La possibilité d’habilitation des préfets.

La loi a prévu la possibilité d’habiliter des autorités déconcentrées de l’Etat. Ainsi, lorsque le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé adoptent des mesures mentionnées aux articles L3131 23 et L3131 24, ils peuvent habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions. Lorsque les mesures prévues aux 1° à 9° de l’article L3131 23 et à l’article L3131 24 doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, les autorités mentionnées auxdits articles L.3131 23 et L3131 24 peuvent habiliter le représentant de l’État dans le département à les décider lui même. La loi nouvelle prévoit que ces décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l’agence régionale de santé. Les mesures générales et individuelles édictées par le représentant de l’état dans le département en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent.

Il est à noter que même si la loi ne l’aborde pas, les maires sont des autorités de police générale. Ils peuvent en conséquence sur le fondement de l’article L.2212-2 du code général des collectivités territoriales prendre toutes dispositions en matière de police municipale aux fins d’assurer, sur le territoire communal, notamment la protection de la sécurité, de la tranquillité et la salubrité publiques aux fins de compléter les mesures ordonnées au niveau national par le Premier ministre et le ministre de la santé et/ou territorial par le représentant de l’Etat.

Le recours contre les mesures urgentistes sanitaires.

L’état d’urgence pose toujours un débat cornélien entre sécurité et libertés comme le prouvent les débats animés qui ont précédé l’adoption de la loi sur l’état d’urgence sanitaire. Si les libertés se voient amoindries en période de crise profonde par nécessité, l’Etat de droit continue heureusement à exister dans l’état urgence sanitaire. Ainsi, le nouvel article L3131-25-1 du code de la santé issu de la loi nouvelle dispose que les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire peuvent faire l’objet, devant le juge administratif, des recours présentés, instruits et jugés selon les procédures prévues aux articles L521 1 pour le référé-suspension et L521 2 du code de justice administrative pour le référé-liberté.

La grille de contrôle du juge administratif suit la logique posée par le célèbre arrêt Benjamin rendu par le Conseil d’Etat le 19 mai 1933, requête n° 17413 et 17520, avec la célèbre formule donnée par Monsieur le commissaire du gouvernement Michel : « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception ».
Cette grille s’est particulièrement étayée avec l’arrêt d’assemblée rendu le 26 décembre 2011 par le Juge du Palais Royal aux termes duquel il soumet toutes les mesures de police à un contrôle de proportionnalité sur trois critères : la mesure doit être adaptée à la situation donnée, elle doit être nécessaire au règlement de cette situation et enfin elle doit être proportionnée à l’ordre public qu’elle a vocation à assurer [1].

Un exemple topique et très récent de contrôle de proportionnalité est donné par l’ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d’Etat le dimanche 22 mars 2020 dans le cadre d’un référé-liberté introduit par le syndicat des jeunes médecins qui demandait au juge administratif d’ordonner au gouvernement de procéder à un confinement total de la population en vue de lutter contre la propagation du virus covid-19 [2].

Le rôle du comité de scientifiques.

La lutte contre la propagation du virus covid-19 a fait monter en puissance les hommes en blanc, les scientifiques du milieu médical. Tant le président de la République Emmanuel Macron que le Premier ministre se sont référés dans leurs déclarations publiques à l’avis scientifique d’experts médicaux. Pour rappel, le ministre de la santé avait installé le 11 mars 2020 un conseil scientifique composé de 11 membres « pour éclairer la décision publique dans la gestion de la situation sanitaire liée au Coronavirus » [3]. La loi ne fait donc qu’homologuer une situation de fait, la réalité fait que dans le cadre d’une épidémie le droit se trouve dictée par la science, seule pouvant rassurer la peur de la population.

Le nouvel article L3131-26 du Code de la santé prévoit qu’en cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire, il est réuni sans délai un comité de scientifiques. Son président est nommé par décret du Président de la République. Il n’y aura donc qu’un changement de nom en la circonstance : le conseil scientifique créé le 11 mars 2020 prenait ipso jure et ipso facto le nouveau nom de comité des scientifiques avec des nominations formelles nouvelles.

Ce comité comprend des personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret. Le comité rend périodiquement des avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme, y compris celles relevant des articles L. 3131 23 à L. 3131 25, ainsi que sur la durée de leur application. Ces avis sont rendus publics sans délai. Il est précisé que le comité de scientifique est dissous lorsque prend fin l’état d’urgence sanitaire.

L’institution d’un régime d’irresponsabilité du monde médical.

La loi met en place également une irresponsabilité médicale des personnels soignants qui interviennent pendant la période de l’état d’urgence. Cette disposition a été mise en vue d’éviter des mises en cause personnelles dans le domaine de la responsabilité dans une période où le risque est très clairement élevé à ce niveau, compte tenu de la crise sanitaire ayant motivée l’état d’urgence. Ainsi, le nouvel article L. 3131-28 du code de la santé prévoit en conséquence que Les dispositions des articles L. 3131 3 (responsabilités liées à l’administration et l’utilisation de médicaments) et L. 3131 4 du code de la santé (responsabilités liées à des affections iatrogènes, et nosocomiales prises en charge par l’ONIAM) sont applicables aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131 23, L. 3131 24 et L. 3131 25.

Les dispositions des articles L. 3131 9 1, L. 3131 10 et L. 3131 10 1 du code de la santé sont applicables en cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire.

Les sanctions prévues pour forcer l’exécution des mesures urgentistes.

Sur proposition directe de la garde des sceaux Nicole Belloubet, l’article L3136.1 du Code de la santé a été complété par cinq alinéas ainsi rédigés :

« Le fait de ne pas respecter les réquisitions prévues aux articles L3131.23, L3131.24 et L3131.25 est puni de six mois d’emprisonnement et de 10.000 € d’amende.

Si les violations prévues au troisième alinéa du présent article sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3.750 € d’amende ainsi que de la peine complémentaire de travail d’intérêt général, selon les modalités prévues à l’article 131.8 du Code pénal et selon les conditions prévues aux articles 131.22 à 131.24 du même code, et de la peine complémentaire de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule. »

Il est à noter que le législateur est intervenu dans un champ matériel qui ne relève pas de sa compétence constitutionnelle, à savoir du domaine de la loi défini par l’article 34 de la Constitution. En effet, la détermination des contravention ainsi que des peines qui leur sont applicables relève, dans la double lecture des articles 34 et 37 de la Constitution, de la seule compétence du pouvoir réglementaire. Dès lors l’adoption dans la loi de dispositions contraventionnelles est de nature à poser problème quant à la compétence de l’auteur de cette incrimination.

Une extension des agents constatant les infractions.

La nouvelle loi a étendu, sur proposition du Sénat, les personnes habilitées à dresser procès-verbaux des infractions commises lors de l’état d’urgence sanitaire.

Ainsi, les agents mentionnés aux articles L511.1 (agents de police municipale), L521.1 (gardes champêtres), L531.1 (agents de la ville de Paris chargés d’un service de police) et L532.1 (contrôleurs relevant du statut des administrations parisiennes exerçant leurs fonctions dans la spécialité voie publique et les agents de surveillance de Paris) du code de la sécurité intérieure peuvent constater par procès verbaux les contraventions prévues au troisième alinéa du présent article lorsqu’elles sont commises respectivement sur le territoire communal, sur le territoire pour lequel ils sont assermentés ou sur le territoire de la ville de Paris, et qu’elles ne nécessitent pas de leur part d’actes d’enquête.

L’application de sanctions pénales ne fait pas obstacle à l’exécution d’office, par l’autorité administrative, des mesures prescrites en application des articles L3131.1 et L3131.23 à L. 3131.25 du Code de la santé publique.