Cette situation montre une des situations dans laquelle l’entreprise se trouve en position de faiblesse en relation au travailleur, et il faut la protéger. Comme nous savons, une entreprise dispose des connaissances et techniques secrètes desquelles un travailleur peut avoir connaissance pour le développement de ses tâches ordinaires découlant de son contrat du travail.
Est-ce-qu’un travailleur peut développer ses prestations de services pour deux entreprises lesquelles sont rivales directes dans un secteur du marché ? Ou un travailleur peut entrer directement en concurrence avec son entreprise le jour suivant que la relation des services finisse en fondant une nouvelle entreprise de la même activité que celle de son employeur ? Des réponses à ces questions seront données dans le présent article.
La non-concurrence contractuelle et la non-compétition post contractuelle. En quoi cela consiste et pourquoi existe-t-elle ?
Situation légale dans le statut des travailleurs espagnol.
En Espagne, par la règle générale, un travailleur peut développer la prestation de services pour plusieurs entreprises sans dépasser certaines limitations. C’est-à-dire, les situations de pluriactivité et le cumul des emplois sont permis, mais il y a des limitations établies par la législation du travail. En d’autres termes, il est parfaitement possible de développer plusieurs travaux sans que cette situation implique une sanction automatique sans franchir certaines barrières légales et contractuelles.
Une des situations les plus fréquentes lesquelles peuvent se produire au sein de l’entreprise et en relation avec la concurrence sont les clauses et règles de non-concurrence et la non-compétition. Il s’agit d’une situation dans laquelle les matières de travail et commerciales peuvent se mélanger. Pour un côté, nous parlons d’une des obligations découlant du contrat du travail, mais pour un autre côté, il s’agit d’une limitation au libre exercice de profession d’une personne cataloguée comme travailleur.
Il y a deux situations possibles lesquelles sont soumises aux limitations en matière de concurrence :
1. Pendant le développement de prestation des services du travailleur à l’employeur. Il s’agit d’une obligation imposée expressément dans l’article 21.1 du Texte Consolidé de la loi sur le statut des travailleurs (en avant ET, abréviation en provenance de l’expression Estatuto de los Trabajadores en espagnol). Cet article empêche au travailleur « effectuer une prestation du travail pour plusieurs employeurs quand il est apprécié la concurrence déloyale ou quand il soit accordé le dévouement plein à travers d’une compensation économique expresse ». Il s’agit d’une obligation laquelle est partie d’une obligation plus générale de la bonne foi (STS 4922/2021, du 21 décembre, fondement juridique cinquième). Le travailleur doit toujours exécuter les obligations concrètes de son poste du travail de bonne foi (article 5 lettre A ET). La lettre D dudit article établit comme devoir du travailleur la non-concurrence avec l’activité de l’entreprise dans les termes fixés dans la loi :
S’il y a une concurrence déloyale, il est directement interdit que le travailleur prête ses services pour plusieurs employés ;
Si un dévouement plein du travailleur pour un même employé est accordé.
2. Une deuxième situation est quand le contrat du travail a fini. C’est-à-dire, le lien entre le travailleur et l’employeur n’existe pas. Cette limitation est possible, mais il y a des restrictions, prévues dans le deuxième alinéa de l’article 21 ET. Il s’agit d’un accord assumé librement par l’employeur ainsi que par le travailleur, selon le Tribunal suprême espagnol (TS) dans la sentence (STS en avant) 860/2009, du 6 février, numéro de recours 665/2008.
Le pacte de non-compétition entre un ancien employeur et son travailleur en vigueur une fois la relation du travail éteinte sera soumise aux conditions suivantes :
Que l’employeur ait un intérêt industriel ou commercial effectif sur un pacte de non concurrence. Il s’agit d’un des concepts les plus polémiques, car la loi ne spécifie pas quand il y a un intérêt de l’employeur pour signer un pacte de non-concurrence. Il convient de préciser que ledit intérêt commercial n’a rien à voir avec la confidentialité de l’information utilisée par le travailleur. Il s’agit d’ « essayer d’éviter qu’après avoir quitté l’entreprise, le travailleur puisse s’impliquer dans une autre activité commerciale qui est clairement en concurrence avec celui-ci effectuée par le même pour appartenir au même domaine d’action au sein du marché, en utilisant les connaissances acquises dans la première. Certes connaissances constituent un avantage concurrentiel pour la nouvelle entreprise, laquelle tente ainsi de se réparer ou de se dédommager » (STSJ Madrid 6301/2010, du 17 mai, fondement juridique deuxième dernier paragraphe). Avec l’expression TSJ, je me réfère au Tribunal Supérieur de Justice, l’organe de Justice le plus représentatif de chaque communauté autonome espagnole ;
Que l’employeur donne au travailleur une compensation économique adéquate.
Une des questions discutées dans les tribunaux est la fixation quand une compensation économique est considérée adéquate. Entre autres, la STS 3815/2021, du 18 octobre, numéro de recours 3769/2018, dans son fondement juridique quatrième ; son deuxième point, établit trois critères pour déterminer à quel moment une compensation économique est adéquate ou non (tout en mentionnant la STS de 21 de mai 2009 ; numéro de recours 1264/2008) :
- La durée du pacte de non-compétition. À une période majeure, majeur sera le sacrifice imposé au travailleur. La raison de ce critère semble évidente : une personne qu’a signé un pacte de non-compétition avec son ancien employeur de durée de trois mois sera moins limité pour effectuer une activité concrète laquelle peut le donner un moyen de vie qu’une personne qui l’a signé pendant deux ans ;
- Le montant que l’employeur doit abonner en bénéfice du travailleur. Dans le cas actuel, une indemnisation de 35 euros mensuels a un travailleur lequel percevait un salaire de 1.985 euros mensuels sont considérés comme insuffisants ;
- Le montant que le travailleur devra abonner à son ancien employeur conséquence du non-accomplissement. Dans le cas de la sentence mentionnée auparavant, il est considéré comme abusif qu’en cas de non-accomplissement, le travailleur doit abonner une quantité équivalente au salaire perçu pendant les derniers six mois.
À travers de l’évaluation en commun de ces trois critères, le TS déterminé si une indemnisation est ou non adéquate. Il s’agit d’une claire manifestation du rôle de la Jurisprudence comme source indirecte du droit en développant des préceptes légaux incomplets.
La durée de cet accord ne peut dépasser les deux années de durée pour les techniciens ni six mois pour le reste des travailleurs. Et si la durée de l’accord dépasse la durée maximale établit, le contrat signé serait nul [1].
En cas de compensation économique pour un dévouement total signé entre le travailleur et l’employeur, il est possible que le travailleur résilie son accord pour retrouver la liberté de travailler par sa propre volonté. En échange, il doit informer par écrit à l’employeur avec un préavis de trente jours avant que la décision soit effective. Dans ce cas, le travailleur perdra la compensation ainsi que tous les droits liés au dévouement total (article 21.3 ET).
Et le quatrième alinéa de l’article 21 ET permet que, si un travailleur va recevoir une spécialisation professionnelle à la charge de l’employeur pour développer des projets ou travaux spécifiques, une permanence au sein de l’entreprise de durée maximale de deux ans peut être accordée entre eux. La forme de cet accord devra être écrite.
Et dans l’éventualité où le travailleur décide de quitter son emploi avant la date allouée, l’employeur aura le droit à percevoir une indemnisation pour les dommages produits.
La fin des clauses. La théorie de la double expectative.
Quelle est la fin de cette clause ? Protéger une entreprise et plus spécifiquement, ses intérêts commerciaux lesquels peuvent coïncider ou entrer en concurrence avec ceux d’une autre entreprise du marché. Par exemple, un travailleur ne peut développer son travail pour deux entreprises, lesquelles sont en concurrence et cherchent les mêmes objectifs et clients (comme les compagnies téléphoniques Vodafone ainsi qu’Orange).
Ces deux compagnies sont des rivales directes dans le secteur de la téléphonie et les communications. Ou, par exemple, un travailleur qui développe ses prestations de services dans deux bureaux d’avocats dans la même ville spécifiés en droit du travail, pratiquement en prévention des risques du travail).
La raison d’être de cette protection semble évidente. Un travailleur qui travaille pour ces deux entreprises en même temps met en danger chacune d’elles (il pourrait utiliser l’information confidentielle d’une d’elles en bénéfice de l’autre et vice-versa, pour réussir et satisfaire ses intérêts personnels). Après l’extinction du contrat du travail, il semble logique que la loi donne la possibilité à l’employeur de parvenir à un accord avec le travailleur pour la non-concurrence après résilier le contrat du travail.
La fin est que l’ancien travailleur ne puisse pas se dédier à la même activité que son ancien employeur. La raison est qu’il pourrait utiliser des informations classées comme confidentielles pour son bénéfice s’il se dédie au même activité et provoquer des sérieux dommages à la première entreprise. Clairement, la fin est de protéger les intérêts économiques et sociaux des entreprises.
Pour autre côté, tout en suivant la jurisprudence, dans la STS 3815/2021, du 18 octobre, dans son fondement juridique quatrième, point 2, nous rappelle que la STS du 6 février 2009, recours numéro 665/2008, dit que la clause de non-compétition post-contractuelle génère une double expectative :
Pour le travailleur, car il espère une indemnisation en échange de ne pas se dédier à une matière déterminée. Au lieu de cette dernière, il devra se dédier à une autre de laquelle il est possible qu’il n’ait une formation aussi bonne comme la première ;
Et pour l’employeur, il espère d’éviter un danger potentiel qui peut être provoqué conséquence que le travailleur utilise les connaissances acquises au sein de la première entreprise pour l’utiliser pour fonder sa propre entreprise compétente de la première ou bien pour travailler au sein d’une autre entreprise compétente de la première.
La concurrence et la compétition.
Jusqu’au maintenant, on a parlé de deux situations (pendant et après le contrat du travail) avec deux termes lesquels peuvent paraître synonymes, mais qu’en réalité ne le sont : la concurrence et la compétition. La différencie essentielle est de caractère temporaire. La concurrence se produit lorsqu’un travailleur développe sa prestation des services au même moment en deux ou plusieurs entreprises. La compétition déloyale est produite une fois finie le contrat du travail. Malgré cette distinction dès un point de vue positif, en la pratique ces deux termes se mélangent.
Le TS, dans la STS 4922/2021, du 21 décembre, dans son fondement juridique cinquième, troisième point, nous rappelle que la STS du 22 mars 1991 définit la concurrence déloyale comme
« l’activité du travailleur visant à effectuer des tâches de travail de même nature ou branche de production de ceux qu’il exécute en vertu du contrat de travail, sans le consentement de son employeur et toujours avec la possibilité de provoquer un préjudice réel ou potentiel. Les activités comprennent la fondation ou la constitution société compétitive sans même que cela soit nécessaire pour le démarrage et fonctionnement de la nouvelle société [...]. Ce qui caractérise cette faute est l’élément intentionnel, révélateur d’un comportement déloyal prémédité du travailleur à l’égard de l’entreprise, laquelle non seulement rémunère ses travaux, sinon qu’elle fournit également les moyens d’acquérir une expérience et un perfectionnement professionnel. Le travailleur utilise ces moyens et connaissances à son profit et au détriment des intérêts de son entreprise ».
La STS du 29 mars 1990 explique qu’il doit s’agir « d’activités qui se développent dans le même plan dans lequel l’entreprise principale exerce ses activités, car elles affectent le même marché et sur le même cercle potentiel de clients ».
Pour qu’il y ait une concurrence déloyale, les éléments suivants doivent être présents :
1. Les objets sociaux de l’employeur ainsi que la concurrente potentielle doivent être les mêmes (STS 1001/2011, du 19 janvier). Les activités des deux entreprises doivent affecter le même marché et le même cercle potentiel de clients.
2. Les activités et missions que le travailleur développe dans sa deuxième tâche doivent être de la même nature ou branche de production que celles que le travailleur développe dans la première entreprise.
La STS du 29 mars 1990 spécifie que les activités doivent se développer dans le même cadre dans lequel se développent les activités de l’entreprise principale. En autres mots, ces activités doivent se développer sur un même marché et un même cercle potentiel des clients.
3. Il doit y avoir un préjudice réel ou potentiel pour le premier employeur. Il faut distinguer ces deux préjudices ou dangers qui justifient la présence d’une concurrence déloyale :
Le préjudice potentiel est défini comme une source potentielle de dommage à une entreprise dans une future, et il peut avoir des conséquences négatives, comme la perdre des clients ou la compétitivité, entre autres. Par exemple, le fait de fonder ou constituer une société compétitive est considéré comme un préjudice potentiel sans qu’il soit nécessaire la mise en marche matérielle de la nouvelle société, selon la STS de 21 de décembre 2021. Il y a un danger potentiel lorsque le travailleur a fourni à la nouvelle société ou à une autre société déjà constituée de connaissances de la première entreprise. Si la nouvelle société n’a pas encore commencé à opérer dans le marché, un risque de perdre des clients et compétitivité de la première peut déjà être créé ;
Le préjudice réel est la certitude absolue qu’une entreprise a perdu toute ou une partie de ses clients ou sa compétitivité en faveur de la nouvelle entreprise fondée ou qu’ont reçu ses connaissances ou techniques secrètes. En tout cas, ce préjudice devra être prouvé et il devra exister.
4. Dès un point de vue subjectif, et en suivant les mots du TS dans la dernière sentence citée auparavant, l’élément caractéristique est l’intention du travailleur de fonder une nouvelle société et de cette manière créer un danger potentiel. Il faut que le travailleur ait une conduite déloyale préméditée de fournir à la nouvelle entreprise des connaissances et technique de son employeur.
5. L’employeur n’a pas donné son consentement pour la concurrence.
Conséquences pour le travailleur ou (ex) travailleur de son obligation de non concurrence ou non compétition.
Il faut différencier entre la non-concurrence ou non-compétition, car il s’agit de deux situations complètement différentes avec des conséquences différentes. On a dit précédemment que le moment temporaire clé est le pendant et l’après du contrat de travail. C’est-à-dire, que le contrat du travail soit en vigueur ou non.
1. L’obligation de non-concurrence durant le développement de la prestation des services. Dans ce cas, le lien contractuel entre l’employeur et le travailleur est en vigueur et les devoirs du travailleur des articles 5 lettres A et D et 21.1 ET sont en vigueur.
Si le travailleur fait la concurrence déloyale à l’employeur, il s’agit d’une faute conséquence du non-accomplissement de ses obligations du travail. Aussi la loi contient des prévisions pour l’employeur en cas de non-accomplissement des obligations du côté du travailleur.
Conformément à l’article 58 ET « les travailleurs peuvent être sanctionnés par la direction des entreprises en vertu d’infractions de travail, conformément à la graduation des fautes et des sanctions établies dans les dispositions légales ou dans la convention collective applicable ».
Une des sanctions possibles et plus utilisées est le licenciement disciplinaire, prévu dans l’article 54.2, concrètement dans la lettre D. Il s’agit de la conclusion du contrat du travail pour la volonté unilatérale de l’employeur fondé sur un manquement grave et coupable du travailleur conséquence de la violation de la bonne foi contractuelle, ainsi que l’abus de confiance dans le développement du travail. Il semble logique que l’employeur puisse conclure unilatéralement le contrat du travail pour la concurrence ou la compétition déloyale (inclus de manière implicite dans la lettre D dudit article) car ces faits motivent une rupture de la confiance de l’employeur envers le travailleur et peuvent provoquer des préjudices à l’entreprise.
Malgré tout, pour mieux comprendre cette situation, il faudra faire une analyse en profondeur du licenciement disciplinaire, question laquelle ne correspond pas d’aborder dans cet article d’information.
2. L’obligation de non-compétition conséquence d’un pacte entre l’employeur et le travailleur après la prestation des services, une fois que le contrat du travail soit fini. Dans cette deuxième situation, le contrat du travail est fini et n’y a pas de lien entre l’ancien employeur et l’ancien travailleur.
Si le contrat du travail est fini, il n’existe pas un contrat du travail en vigueur, et comme conséquence, il n’est pas possible l’extinction d’une chose laquelle est disparue. L’employeur ne peut pas licencier un travailleur avec lequel il n’y a pas un lien contractuel. Ce qui est mort, ne peut pas mourir à nouveau.
Une chose différente est les conséquences au sein de l’accord signé entre les anciens
travailleur et employeur. Si le travailleur décide de ne pas accomplir le pacte de non
concurrence entre lui et l’employeur, il y a deux types des conséquences :
Si le contrat ne prévoit une clause pénale comme compensation adéquate ; le travailleur sera obligé de remettre la quantité reçue en concept de compensation financière ;
Dans le cas où une clause pénale est incluse dans le contrat, le travailleur sera exigé à abonner ladite clause pénale. La STS 4491/2021, du 1er décembre, recours numéro 894/2019, nous rappelle dans son troisième fondement juridique, cinquième point, la STS 893/2016, du 26 octobre. Cette dernière dit que
« la compensation économique "adéquate" visée à l’article 21.2 ET est projetée non seulement sur la compensation que le travailleur doit recevoir pour l’obligation de non-compétition post-contractuelle, mais également sur le montant qu’il doit verser à l’entreprise en cas rupture d’engagement ».
Et ajoute aussi que dans certains cas, il peut y avoir une disproportion en la quantité que le travailleur doit remettre. Cette interprétation semble logique et est d’accord avec le principe d’égalité entre les parties contractantes. Ladite sentence considère comme disproportionné obliger un travailleur à remettre le double du montant reçu par compensation financière de l’entreprise en échange de la non-concurrence. Une autre chose différente serait qu’il y ait des circonstances aggravantes, cas dans lequel une quantité supérieure à celle perçue par le travailleur pourrait être appropriée.
L’employeur peut aussi réclamer une indemnisation pour les dommages et préjudices par une quantité supérieure, à condition que ces préjudices soient prouvés.
