Fin de non recevoir et question de fond : quel juge peut statuer ?

I- Le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile donne au juge de la mise en état compétence pour statuer sur les fins de non-recevoir, y compris lorsqu’il est nécessaire de trancher préalablement une question de fond.

Si la fin de non-recevoir peut être soulevée en tout état de cause, elle doit l’être devant le bon juge.

Or, si l’on comprend à l’évidence que le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, qu’en est-il du juge de la mise en état lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond ?

C’est la question la plus délicate.

Elle suscite des interrogations pratiques.

Quel juge peut statuer sur une fin de non-recevoir ?

La nouvelle prérogative du juge de la mise en état est clairement définie à l’article 789-6 du Code de Procédure Civile et s’il peut trancher une question de fond afin de se prononcer sur la fin de non-recevoir, un nouveau mécanisme a été mis en place :

« Toutefois, dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer.

Le cas échéant, elle renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état ».

Il coexiste donc une compétence partagée entre le juge de la mise en état et le Tribunal :
 le premier étant lié en cas d’opposition d’une partie qu’il tranche la fin de non-recevoir et il devra renvoyer à la formation de jugement ;
 le second étant lié par le juge de la mise en état qui renvoie à la formation de jugement « s’il l’estime nécessaire » en cas de question complexe.

Mais dans les deux cas, la procédure a-t-elle le mérite d’être accélérée ?

En théorie, dés lors qu’il n’y aura plus à attendre la décision de la juridiction du fond pour savoir s’il est fait droit à la fin de non-recevoir, dans les deux cas, la procédure aura le mérite d’être accélérée.

Il ne s’agit pas en effet de juger le fond de l’affaire mais seulement de trancher, par des dispositions distinctes et préalablement, la question de fond dont dépend la fin de non-recevoir.

Pour autant, en pratique, le mécanisme de renvoi entre le juge de la mise en état et le Tribunal est une catastrophe.

Il faut donc apporter une réserve d’importance au pouvoir du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non-recevoir lorsqu’il est nécessaire de trancher préalablement une question de fond.

La procédure n’est pas accélérée.

Et il n’y a aucune raison que cela change.
On le constate partout en France.
 Les parties s’opposent systématiquement à ce que le juge de la mise en état tranche la fin de non-recevoir lorsqu’il est nécessaire de trancher préalablement une question de fond.
 Le juge de la mise état estime systématiquement, "nécessaire" le renvoi à la formation de jugement en cas de question complexe en l’absence d’opposition des parties.

A l’instar du juge de la mise en état de la 3ème Chambre civile du Tribunal Judiciaire de Paris, qui renvoie au Tribunal statuant au fond l’examen des fins de non non-recevoir en cas de question complexe nécessitant de trancher une question au fond (article 789- 6 du Code de Procédure Civile) : « lorsqu’il paraît évident que cette fin de non-recevoir ne mettra pas fin au litige ».

Après deux années d’application de la réforme, Madame SABOTIER constate que l’examen de trop nombreux dossiers a été considérablement retardé, notamment en cas d’appel.

La Cour d’appel, étant elle-même placée en difficultés par cette réforme et ce de manière totalement inutile lorsque la fin de non-recevoir ne concerne qu’une partie du litige.

Cette situation a été confirmée par un récent rapport de l’inspection générale de la Justice.

A force d’annoncer que l’on simplifie les règles de procédure, on finit par s’apercevoir qu’on les complexifie !

A l’instar de la 3ème Chambre civile du Tribunal Judiciaire de Paris, l’association des Avocats de Propriété Industrielle, qui finit par s’interroger sur ce qu’est une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du Code de Procédure Civile et qui vient d’entamer une réflexion sur la notion même de fin de non-recevoir telle qu’elle a l’habitude de la pratiquer en droit de la propriété intellectuelle.

Qu’est ce qu’une fin de non recevoir ?

Ainsi, la 3ème section a récemment jugé que le moyen tiré du défaut d’exploitation sérieuse d’une marque de l’Union Européenne devait être regardé comme une défense au fond.

De même, le moyen tiré du défaut de titularité d’une œuvre de l’esprit, comme relevant de la formation de jugement.

On le voit que la révolution annoncée par l’attribution des fins de non-recevoir au juge de la mise en état ne s’étend surtout pas à lui lorsqu’il est nécessaire de trancher préalablement une question de fond mais à la formation de jugement pour laquelle les choses de changeront pas vraiment.

Mais après tout, en astronomie, la révolution n’est-elle pas un retour au point de départ ?

Quand invoquer une fin de non recevoir ?

Le législateur a estimé opportun de modifier les textes relatifs et d’étendre le pouvoir du juge de la mise en état relatifs aux fins de non-recevoir.

C’est bien la prééminence du rôle du juge de la mise en état dont il s’agit.

C’est l’esprit du texte que de purger la procédure au fond de toutes les scories procédurales en donnant au juge de la mise en état un rôle toujours plus essentiel.

C’est bien ici l’expression de ces décrets, et celui du 11 décembre 2019 n’échappe pas à la règle, mais la pratique est très mal à l’aise d’installer un juge de la mise en état doté de « super pouvoirs ».

La rédaction même de l’article 122 du Code de Procédure Civile implique que la liste des 6 fins de non-recevoir qui conduisent à l’irrecevabilité de la demande n’est pas exhaustive.

Dés lors, la Cour de cassation quand elle ne peut faire entrer un moyen dans le champ des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, en déduit qu’il entre dans celui des fins de non-recevoir de nature à entrainer l’irrecevabilité de la demande.

Cette position est induite par l’article 124 du Code de Procédure Civile.

Le législateur sanctionne par l’irrecevabilité les fins de non-recevoir non soulevées devant le juge de la mise en état.

L’avocat qui voudra être certain qu’il soit statué sur la fin de non-recevoir devra saisir en première instance, le juge de la mise en état, même s’il sait qu’elle sera regardée la plupart du temps comme une défense au fond et que le juge de la mise en état la reverra devant la formation de jugement.

Il s’agit de conclusions d’incident distinctes de celles du fond.

Et l’avocat devra fournir encore une seconde fois le même travail devant la formation de jugement pour qu’il soit statué enfin sur la fin de non-recevoir en première instance, éventuellement une troisième fois et ce à charge d’appel….

Quand voudra-t-on entendre enfin les acteurs du procès avant d’engager une réforme ?

Le législateur n’a pas modifié le bon texte.
L’ajout de l’alinéa 6 ne sert à rien.
La modification de l’article 789 du Code de Procédure Civile ne présente donc strictement aucun intérêt, sauf à apporter de la confusion en autorisant le juge de la mise en état à statuer sur les fins de non-recevoir et dans le champ des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance.

Le mélange des questions de fond et des questions de forme ne fait que susciter des interrogations et a provoqué partout en France un maxi bazar sur qu’est-ce qu’une fin de non-recevoir et quel juge peut statuer sur une fin de non-recevoir ?

Ce manque de précision qui n’est peut-être pas volontaire est néanmoins malheureux.

Nous ne pensons pas que le législateur, sournoisement ait entendu introduire une nouvelle chausse-trappe.

Mais ce faisant volontaire ou non, il a ouvert la porte à une autre sanction qui pourrait être la responsabilité des avocats.

Le rapport Agostini-Molfessis dit d’amélioration et de simplification de la procédure civile annoncé à grand bruit n’a donc pas eu le mérite d’accélérer la procédure.

Les erreurs et omissions rédactionnelles depuis quelques années ont en tout cas un seul mérite de faire phosphorer la communauté des juristes et particulièrement des spécialistes de la procédure d’appel.

Ce serait presque stimulant pour les praticiens membres de l’association des Avocats Spécialistes des Procédures d’Appel (ASPRA) et des membres de l’association Droit et Procédure du Barreau de Paris s’il n’y avait pas de tels enjeux humains et financiers derrière, sans même évoquer la question de la responsabilité des avocats.

Dénonçant à propos de la nouvelle prérogative du juge de la mise en état issue du décret du 11 décembre 2019 définie à l’article 789-6 du Code de Procédure Civile un rafistolage qui succédait déjà au bricolage du décret du 6 mai 2017, on ne peut que regretter le temps où la réflexion précédait l’action.

Les nouvelles retouches de l’appel civil ou le syndrome de la réforme permanente depuis plus de 10 ans après la réforme de la représentation obligatoire devant les Cours d’appel [1].

C’était l’une des mesures préconisées par le rapport Attali pour « libérer la croissance française ». La réforme de la représentation devant les cours d’appel - annoncée en juin 2008 par la garde des Sceaux, Rachida Dati, et suivie d’une longue période d’incertitude qui a acté la suppression de la profession d’avoué à la cour le 1er janvier 2012.

Entre les décrets Magendie 1 et 2 et l’entrée en vigueur de la représentation obligatoire en matière sociale en 2016, avec les mêmes délais « guillotine » que dans les autres matières, les réformes de procédure ont contribué à accroitre la responsabilité des avocats.
L’application des décrets Magendie a entraîné beaucoup de difficultés pour les avocats qui se sont heurtés à la modification et à la complexification de la procédure.

Résultat : « les incidents de procédure se sont multipliés, soulevés par des avocats qui soulèvent parfois n’importe quoi et des magistrats qui jugent parfois n’importe quoi ». Mais au-delà des questions de procédure formelle, « le vrai problème, c’est la recevabilité, les moyens, les objets, la validité des actes… ».

Or, « le nombre d’appels irrecevables a explosé ».

Ces irrecevabilités ont entraîné des actions en responsabilité contre les avocats et une hausse exponentielle des déclarations de sinistres selon la lettre de la Société de courtage des barreaux (SCB).

Nous ne lisons rien d’autres à la lecture du très instructif du bilan des réformes de la procédure d’appel en matière civile, commerciale et sociale remis au garde des Sceaux le 21 novembre 2019.

Récemment encore, pas un mot sur la médiation dans les Etats généraux de la Justice comme remède à une "justice en lambeaux", ce que regrette les membres du Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME) [2]

Quand voudra-t-on entendre enfin les acteurs du procès avant d’engager une réforme ?
Il y a des matières, il y a des enjeux pour lesquels les bilans doivent être tirés avant de réformer. Les remèdes ne sont efficaces qu’une fois le diagnostic posé.

Il est toutefois heureux de constater surtout que sur ces grandes questions, la deuxième chambre civile continue toujours à servir de boussole si ce n’est de pompier de service.

Maxime Barba le disait : « la Chancellerie navigue à vue en procédure civile, il n’y a plus de pilote dans l’avion ».

Le canadair est souvent l’arme ultime face au pyromane.

II- Le décret Magicobus 1 n°2024-673 du 3 juillet 2024 tend à remédier à ces difficultés tout en conservant l’objectif de rationalisation de traitement des fins de non-recevoir.

Dans cette perspective, il ne revient pas au droit antérieur à la réforme du 11 décembre 2019, mais opère des changements.

Le décret Magicobus 1 n°2024-673 du 3 juillet 2024 portant diverses mesures de simplification de la procédure civile opère plusieurs modifications.

Pour simplifier et rationaliser la question des fins de non-recevoir nécessitant de trancher au préalable une question de fond, le décret opère plusieurs modifications :

1°- Le système de la navette en cours de mise en état entre le juge de la mise en état et la formation de jugement statuant de manière collégiale est supprimé.

L’article 789 et l’alinéa premier de l’article 795 sont en conséquence modifiés. Il est en effet apparu que l’article L212-1 du Code de l’organisation judiciaire était à lui seul suffisant pour soustraire au juge de la mise en état, en cas d’opposition d’une des parties, la connaissance des questions de fond, qui relève normalement de la formation collégiale du tribunal judiciaire.

En outre, indépendamment des hypothèses visées à l’article L. 212-1 précité, le juge de la mise en état pourra décider que la question de fond dont dépend l’examen de la fin de non-recevoir sera tranchée par la formation de jugement à l’issue de l’instruction dans le cas où il estime que cette question de fond préalable est complexe.

2°- Le régime est par ailleurs aligné sur celui des exceptions d’incompétence nécessitant de trancher au préalable une question de fond, prévu par l’article 79.

L’article 125 s’enrichit ainsi d’un troisième alinéa selon lequel

« lorsqu’une fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir dans le même jugement, mais par des dispositions distinctes ».

Sa décision a « l’autorité de la chose jugée relativement à la question de fond et à la fin de non-recevoir ». Cette possibilité pour le juge de trancher au préalable une question de fond dont dépend l’examen d’une fin de non-recevoir n’est pas propre au juge de la mise en état. Cela justifie son emplacement dans le Livre premier du code de procédure civile relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions. En conséquence, l’avant dernier alinéa de l’article 789 est supprimé et l’article 794 est modifié (le tout se retrouvant au nouvel alinéa 3 de l’article 125).

Notes : les deux décrets et les nouveaux articles du CPC :

L. n° 2011-94, 25 janv. 2011, portant réforme de la représentation devant les cours d’appel : JO, 26 janv. 2011.
Les États généraux de la justice dressent une feuille de route [3]
Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019
Décret n°2024-673 du 3 juillet 2024
Nouvel article 789 du Code de Procédure Civile
Article 795 du Code de Procédure Civile
Article L 212-1 du Code de l’organisation judiciaire
Article 79 et 125 du Code de Procédure Civile

Pour aller plus loin sur le sujet :

 La structuration des conclusions devant le tribunal judiciaire.
 Focus sur le décrêt d’application du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.
 Guide pratique du décret d’application du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.
 Guide pratique du décret du 11 décembre 2019 : quels pièces et actes à produire devant le tribunal judiciaire par type de contentieux.