Afin de pouvoir bénéficier de la protection [3] prescrite par la Loi n°20216-1691 dite Loi Sapin 2 », le lanceur d’alerte doit :
- Faire un signalement en interne (à son supérieur hiérarchique direct ou indirect ou au référent interne ad hoc [4]) lorsque les informations dénoncées ont été découvertes à l’occasion de son activité professionnelle ; qu’il considère que cette voie pourra remédier efficacement aux faits dénoncés ; et qu’il considère ne pas s’exposer à un risque de représailles.
- Faire un signalement en externe [5] soit directement soit à l’issue d’un signalement interne infructueux. Dans ce cas, le lanceur d’alerte s’adresse : au Défenseur des droits ; à l’autorité judiciaire ; à un organisme de l’Union Européenne compétent ou toute autorité compétente parmi celles listées par le décret n°2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif « aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte […] ».
- Faire une divulgation publique [6] soit après un signalement externe infructueux ; ou en cas de danger grave et imminent ; ou lorsque le signalement externe comporte un fort risque de représailles et/ou d’inefficacité.
Quel que soit le type de signalement opté par le lanceur d’alerte ou qui s’impose à lui, la protection dont il pourra bénéficier profitera également aux personnes qui ont un lien [7] avec lui ou qui l’ont soutenu dans la démarche de signalement.
Ainsi, bénéficient également de la protection contre d’éventuels représailles [8] :
- Les facilitateurs, c’est-à-dire les personnes physiques ou morales (de droit privé à but non lucratif) qui aident le lanceur d’alerte dans ses démarches de signalement (interne ou externe ; divulgation publique) ;
- Les personnes physiques en lien (proches, collaborateurs…) avec un lanceur d’alerte ;
- Les personnes morales en lien (société dont il est actionnaire majorité, associé unique…) [9].
Le régime de protection du lanceur d’alerte est un arsenal non négligeable comme outil « incitatif » de la réalisation de signalement [10].
En effet, outre un régime d’irresponsabilité civile [11] et d’irresponsabilité pénale [12], le lanceur d’alerte dispose d’un régime de protection contre les représailles [13] notamment exprimées par :
- Suspension, mise à pied, licenciement ou mesures équivalentes ;
- Rétrogradation ou refus de promotion ;
- Transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire, modification des horaires de travail ;
- Suspension de la formation ;
- Évaluation de performance ou attestation de travail négative ;
- Mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction financière ;
- Coercition, intimidation, harcèlement ou ostracisme ;
- Discrimination, traitement désavantageux ou injuste ;
- Non-conversion d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat temporaire en un contrat permanent, lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent ;
- Non-renouvellement ou résiliation anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat temporaire ;
- Préjudice, y compris les atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur un service de communication au public en ligne, ou pertes financières, y compris la perte d’activité et la perte de revenu ;
- Mise sur liste noire sur la base d’un accord formel ou informel à l’échelle sectorielle ou de la branche d’activité, pouvant impliquer que la personne ne trouvera pas d’emploi à l’avenir dans le secteur ou la branche d’activité ;
- Résiliation anticipée ou annulation d’un contrat pour des biens ou des services ;
- Annulation d’une licence ou d’un permis ;
- Orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical ;
- …
Mais vous l’aurez compris, afin que le lanceur d’alerte puisse espérer bénéficier d’un dispositif de protection, il faut au préalable qu’existe un dispositif spécifique de recueil et de traitement des signalements accessible par les potentiels lanceurs d’alerte.
I. La mise en place d’un dispositif de recueil et de traitement des signalements.
L’institution d’un dispositif de recueil et de traitement des signalements est obligatoire et doit garantir la confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement.
A. Un dispositif obligatoire.
La mise en place d’un dispositif interne de recueil et de traitement des signalements des lanceurs d’alerte est obligatoire [14] dans les structures suivantes [15] :
- Les personnes morales de droit public d’au moins de 50 agents [16]. Sont cependant exclus de cette catégorie les communes de moins de 10 000 habitants et leurs établissements publics ; les établissements publics de coopération intercommunale dont les communes membres comptent moins de 10 000 habitants. Les communes membres d’un même centre de gestion de la fonction publique territoriale peuvent y souscrire ce service.
- Les personnes morales de droit privés d’au moins 50 salariés [17]. Les sociétés d’un même groupe peuvent « mutualiser » ce service.
- Les administrations de l’État. Le dispositif est instauré par arrêté du ou des ministres compétents, après avis des comités sociaux d’administration (art. 3.II du décret n°2022-1284).
En outre, certaines autorités [18] en plus de mettre en place un dispositif interne à leur structure doivent également établir un dispositif externe de recueil et de traitement des signalements dans le domaines suivants [19] :
- En matière de marchés publics : l’Agence française anticorruption (AFA), pour les atteintes à la probité ; la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), pour les pratiques anticoncurrentielles ; l’Autorité de la concurrence, pour les pratiques anticoncurrentielles ;
- En matière de services, produits, marchés financiers, de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme : l’Autorité des marchés financiers (AMF), pour les prestataires en services d’investissement et infrastructures de marchés ; l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), pour les établissements de crédit et organismes d’assurance ;
- En matière de Sécurité et conformité des produits : la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ; le Service central des armes et explosifs (SCAE) ;
- En matière de Sécurité des transports : la Direction générale de l’aviation civile (DGAC), pour la sécurité des transports aériens ; le Bureau d’enquêtes sur les accidents de transport terrestre (BEA-TT), pour la sécurité des transports terrestres (route et fer) ; la Direction générale des affaires maritimes, de la pêche et de l’aquaculture (DGAMPA), pour la sécurité des transports maritimes ;
- En matière de Protection de l’environnement : l’Inspection générale de l’environnement et du développement durable (IGEDD) ;
- En matière de Radioprotection et sûreté nucléaire : l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) ;
- En matière de Sécurité des aliments : le Conseil général de l’alimentation, de l’agriculture et des espaces ruraux (CGAAER) ; l’Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) ;
- En matière de Santé publique : l’Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) ; l’Agence nationale de santé publique (Santé publique France, SpF) ; la Haute Autorité de santé (HAS) ; l’Agence de la biomédecine ; l’Établissement français du sang (EFS) ; le Comité d’indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN) ; l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) ; l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) ; les différentes instances ordinales dans le domaine de la santé ;
- En matière de Protection des consommateurs : la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ;
- En matière de Protection de la vie privée et des données personnelles, sécurité des réseaux et des systèmes d’information : la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ; l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) ;
- En matière de Violations portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne : l’Agence française anticorruption (AFA), pour les atteintes à la probité ; la Direction générale des finances publiques (DGFIP), pour la fraude à la taxe sur la valeur ajoutée ; la Direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), pour la fraude aux droits de douane, droits anti-dumping et assimilés ;
- En matière de Violations relatives au marché intérieur : la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), pour les pratiques anticoncurrentielles ; l’Autorité de la concurrence, pour les pratiques anticoncurrentielles et les aides d’Etat ; la Direction générale des finances publiques (DGFIP), pour la fraude à l’impôt sur les sociétés ;
- En matière d’Activités conduites par le ministère de la défense : le Contrôle général des armées (CGA) ; le Collège des inspecteurs généraux des armées ;
- En matière de Statistique publique : l’Autorité de la statistique publique (ASP) ;
- En matière d’Agriculture : le Conseil général de l’alimentation, de l’agriculture et des espaces ruraux (CGAAER) ;
- En matière d’Éducation nationale et enseignement supérieur : le Médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur ;
- En matière de Relations individuelles et collectives du travail, conditions de travail : : la Direction générale du travail (DGT) ;
- En matière d’Emploi et formation professionnelle : la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) ;
- En matière de Culture : le Conseil national de l’ordre des architectes, pour l’exercice de la profession d’architecte ; le Conseil des maisons de vente, pour les enchères publiques ;
- Le Défenseur des droits en matière de Droits et libertés dans le cadre des relations avec les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d’une mission de service public ; Intérêt supérieur et droits de l’enfant ; Discriminations ; Déontologie des personnes exerçant des activités de sécurité.
Les entités listées précédemment doivent rendre accessible (mise en relief par rapport aux autres rubriques et aisément identifiable) sur leur site internet les informations suivantes [20] :
- L’existence de procédures internes de recueil et de traitement des signalements ;
- Les conditions et modalités pratiques pour bénéficier des mesures de protection ;
- La nature et le contenu des signalements dont elle peut être saisie au regard des compétences qui sont les siennes ;
- Les coordonnées postales, électroniques et téléphoniques permettant de lui adresser des signalements ;
- La procédure de recueil et de traitement des signalements qu’elle a établie ;
- Le régime de confidentialité applicable aux signalements, en particulier en matière de protection des données à caractère personnel ;
- La nature des mesures pouvant être prises pour évaluer l’exactitude des allégations formulées dans les signalements et pour remédier à leur objet ;
- Les recours et procédures permettant de protéger les auteurs de signalement contre les mesures de représailles ;
- Des explications sur les conditions d’irresponsabilité en cas de signalement ou de divulgation publique ;
- Les coordonnées postales, électroniques et téléphoniques du Défenseur des droits.
B. Les exigences qualitatives des dispositifs de recueil et de traitement des signalements.
Qu’ils soient internes ou externes les dispositifs de recueil et de traitement des signalements doivent garantir la confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement [21]. En effet, sauf consentement de l’intéressé ou sur demande de l’autorité judiciaire (voire du fait d’une obligation de dénonciation [22]), les éléments de nature à rendre identifiable ou de nature à identifier le lanceur d’alerte ne doivent pas être divulgués sous peine d’être puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.
Dès lors, l’accès aux informations relatives aux signalements internes ou externes est limité aux personnes autorisées désignées par la structure pour le recueil et le traitement [23]. Ces informations doivent être conservées durant le temps strictement nécessaire et proportionné au traitement du signalement et à la protection du lanceur d’alerte ainsi que celle des personnes qui lui sont liées [24].
Outre l’exigence de garantie de confidentialité, les dispositif de recueil et de traitement doivent constituer un canal de réception des signalements permettant aux lanceurs d’alerte d’adresser leur dénonciation soit par écrit, soit oralement [25].
Lorsque le signalement est réalisé oralement il doit être consigné [26] :
- Par enregistrement du signalement sur un support durable et récupérable. L’enregistrement doit être fait avec le consentement du déposant lorsque le signalement est recueilli lors d’un appel sur une ligne téléphonique enregistrée ou lors d’une visioconférence, lors d’un dépôt d’un audio sur un système de messagerie vocale ou encore lorsque l’intéressé se présente physiquement.
- Par établissement d’un procès-verbal à défaut de dispositifs d’enregistrement.
En tout état de cause, le déposant à droit à la vérification, à la rectification ainsi qu’à l’approbation de la transcription de son signalement [27]. Le lanceur d’alerte a également le droit de compléter son signalement par la transmission par tout moyens (c‘est à dire quel que soit son support ou sa forme) tout élément pouvant étayer la dénonciation [28].
Dans le délai de 7 jours ouvrés à compter de la réception du signalement, l’auteur du signalement doit être par écrit de la bonne réception du signalement. Le cas échéant, c’est-à-dire si le signalement n’a pas été fait sous couvert d’anonymat, l’auteur de la dénonciation devra apporter les éléments attestant qu’il recouvre bien les qualités prescrites [29] par la loi pour être lanceur d’alerte :
- Être une personne physique ;
- Qui ne bénéficie pas d’une contrepartie financière ;
- De bonne foi ;
- A eu personnellement connaissance de la situation dénoncée.
À l’issue de cette vérification, le cas échéant, à la suite de la sollicitation d’éléments complémentaires, deux grandes voies sont possibles [30] :
- L’auteur du signalement ne répond pas aux critères listés précédemment et/ou la structure saisie décline sa compétence ou encore considère qu’une autre structure pourrait agir plus efficacement ; dans ce cas l’auteur est informé de cette décision puis, le cas échéant, la structure initialement saisie transmet immédiatement (en préservant la confidentialité du dossier) les éléments au dépositaire du dispositif interne ou externe jugé compétent ou supposé plus efficient.
- L’auteur du signalement répond aux critères listés précédemment et la structure saisie se considère compétente ; dans ce cas la structure entame le traitement du signalement [31].
La première démarche de traitement par le dispositif de signalement interne ou externe consiste en l’évaluation de l’exactitude du contenu de la dénonciation. Cette étape peut imposer la sollicitation auprès du lanceur d’alerte des informations complémentaires. Ainsi, si les faits dénoncés sont avérés alors, l’entité saisie met en œuvre les moyens propres à remédier à la situation dénoncée [32].
Dans un délai raisonnable qui, sauf circonstances particulières (nature de l’affaire et/ou complexité), ne peut être supérieur à trois mois à compter de l’accusé de réception du signalement ou, à défaut d’accusé de réception, à compter de l’expiration du délai préfixe de sept jours ouvrés ; l’entité communique les informations et motifs sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, pour y remédier.
Dans le cadre du dispositif externe, le délai de trois mois peut être prolongé dans la limite de six mois si les circonstances l’exigent (complexité et/ou nature de l’affaire). Dans ce cas, le lanceur d’alerte est informé de la prolongation de délai avant l’expiration du délai de trois mois [33].
En tout état de cause, l’entité saisie et qui, après vérifications, procède au traitement du signalement communique par écrit à l’auteur du signalement le résultat final des diligences mises en œuvre.
L’obligation d’information quant aux motifs s’applique également à plus forte raison lorsqu’il est décidé de la clôture du traitement du signalement notamment :
- Lorsqu’il est devenu sans objet ;
- Lorsque les allégations sont inexactes, infondées, manifestement mineures,
- Lorsque le signalement ne contient aucune nouvelle information significative par rapport à un signalement déjà clôturé.
II. Le dispositif de recueil et de traitement des signalements adressés à l’Autorité de la concurrence.
L’Autorité de la concurrence compte parmi les entités listées par la Loi [34] et qui doivent mettre en place un dispositif de recueil et de traitement des signalements.
À ce titre, l’Autorité de la concurrence est soumise au tronc commun présenté précédemment.
Sur son site internet [35], sont accessibles les informations exigées par le décret n°2022-1284 [36].
Les alertes qui peuvent être soumises à l’Autorité de la concurrence concernent [37] :
- Le signalement de situation d’entente illicite :
- La fixation des prix entre concurrents ;
- La répartition de marchés géographiques ou de clientèle ;
- Un appel d’offres faussé ;
- Le partage d’informations commerciales sensibles ;
- La limitation des débouchés ou du progrès technique ;
- La limitation d’accès au marché ou du libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; etc.
- Le signalement d’abus de position dominante :
- un refus de vente ;
- des ventes liées ;
- des conditions de vente discriminatoires ;
- une rupture injustifiée de relations commerciales établies ;
- des prix prédateurs ou des rabais fidélisants ; etc.
- Le signalement d’aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur.
