Licenciement ou rupture conventionnelle : plaidoyer pour un droit des salariés à être assisté par un avocat.

1) Droit à être assisté par un avocat lors d’une garde à vue mais pas lors d’un entretien préalable de licenciement.

La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 a consacré le droit pour un gardé à vue d’être assisté par un avocat.

Un citoyen peut être gardé à vue pour avoir brulé un feu rouge ou pour avoir participé à une manifestation.

Dans ce cas, il lui sera rappelé le droit d’être assisté par un avocat lors de sa garde à vue.

Pourtant, curieusement, lors d’un entretien préalable de licenciement ou d’une rupture conventionnelle, le salarié n’a pas droit d’être assisté par un avocat.

La loi permet l’assistance du salarié par un conseiller du salarié mais non d’un avocat.

Pourtant, l’intérêt qui est en cause, à savoir son emploi, est très important.

Cela peut être d’autant plus important si le salarié est âgé, s’il a beaucoup d’ancienneté dans son entreprise ou s’il a une charge de famille important ou s’il est en situation de handicap.

Le droit d’être assisté par un avocat par un salarié participerait aux droits de la défense de ce dernier.

2) L’emploi seul moyen de subsistance du salarié.

Sachant que souvent, le salaire tiré de son emploi est son seul moyen de substance pour payer sa nourriture, son logement et éduquer ses enfants.

Par ailleurs, l’interlocuteur auquel le salarié doit faire face à savoir son employeur est souvent rompu à l’exercice.

Souvent les Ressources Humaines (RH) sont d’ailleurs formées à la procédure de licenciement voire à la procédure de rupture conventionnelle qui a supplanté souvent la procédure de licenciement.

D’ailleurs, l’expression devenue commune « va voir la RH » est souvent synonyme d’un départ annoncé du salarié.

Ceci permettrait de rééquilibrer l’équilibre entre l’employeur et le salarié lors d’une procédure de licenciement ou d’une rupture conventionnelle.

3) Modification de l’article L1232-4 du Code du travail (licenciement) ou de l’article L1237-12 (rupture conventionnelle).

3.1) Procédure de licenciement.

Il suffirait pour cela d’une simple modification de l’article L1232-4 du Code du travail comme suit :

« Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un avocat.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou un avocat, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié ou un avocat et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition ».

3.2) Procédure de rupture conventionnelle.

Concernant la rupture conventionnelle, l’article L1237-12 serait modifié comme suit :

« Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :
1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ou d’un avocat ;
2° Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative ou d’un avocat.
Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.
L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou d’un avocat ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche ou d’un avocat  ».

4) Pas d’enseignement du droit du travail.

Le droit du travail n’est enseigné, ni à l’école, ni au lycée.

Les travailleurs, même ayant le statut cadre ne connaissent pas souvent leur droit.

A titre d’exemple, les cadres pensent souvent à tort qu’ils ne peuvent se voir payer leurs heures supplémentaires.

De même, les salariés cadres sous forfait jours ignorent qu’ils peuvent priver d’effet ce dernier s’il n’y a pas un contrôle de leur charge de travail et ainsi obtenir le paiement de leurs heures supplémentaires travaillées au-delà de 35 heures sous réserve de pouvoir les prouver.

Par ailleurs, les problématiques de santé au travail et/ ou de harcèlement moral ou sexuel sont de plus en plus complexes rendant nécessaire l’assistance du salarié par un avocat.