L’absence d’assistance du salarié lors d’un entretien préalable au licenciement chez le particulier employeur.

Tout salarié en contrat de travail de droit privé peut voir celui-ci rompu par l’employeur. Cela se nomme rupture anticipée pour un contrat à durée déterminée et licenciement pour un contrat à durée indéterminée. Dans les deux cas, le salarié doit d’abord être convoqué à un entretien préalable. Lors de cet entretien, le salarié peut se faire accompagner, soit par un simple salarié de l’entreprise, soit par un représentant du personnel. En l’absence d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut faire appel à un conseiller du salarié.

Les personnels travaillant pour le compte de particuliers échappent à cette disposition, du fait de la dérogation au droit commun caractérisant ce secteur d’activité. Plus particulièrement, l’accès au domicile de l’employeur est proscrit au conseiller du salarié. Il est permis de se demander si cette exception qui entame sérieusement les droits des salariés est conforme au droit européen et communautaire, alors que la Cour de cassation n’y trouve rien à redire. Les entreprises, soumises à l’obligation de permettre au salarié de se faire assister, ont trouvé toutes sortes de solutions lorsque la tenue de l’entretien préalable ne peut se dérouler sur le lieu de travail ou au siège de l’entreprise.
L’obligation d’assurer le droit fondamental de se faire assister, issu du droit européen, oblige les particuliers employeurs à examiner les solutions trouvées par les entreprises, sans disposer des mêmes moyens financiers, juridiques et pratiques. Il ne reste plus qu’aux protagonistes de la convention collective applicable qu’à codifier les modalités de l’assistance. Ou de laisser ce soin au législateur ou aux juges.

I. Le droit à l’assistance lors de l’entretien préalable au licenciement

Depuis la loi de 1973 [1], lors d’un licenciement, le salarié est auparavant convoqué à un entretien préalable [2]. Seuls les licenciements de dix salariés ou plus pour motif économique sur une période de trente jours ne sont pas soumis à l’obligation d’un entretien préalable [3]. Lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié convoqué peut se faire accompagner lors de cet entretien par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise. Cela peut être un salarié sans mandat, ou un membre d’une institution représentative du personnel [4]. En cas de carence [5] ou d’absence d’institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié dont le nom figure dans une liste dressée par l’autorité administrative [6].

A) L’employeur personne physique

Un particulier qui emploie un salarié devient un employeur même s’il n’a aucune activité commerciale ou associative [7].
Si l’employeur personne physique est tenu de convoquer le salarié à un entretien préalable lors d’un licenciement [8], il ne lui est pas imposé de recevoir un conseiller extérieur [9]. En effet, l’article L7221-2 du Code du travail dispose que seules les dispositions relatives au harcèlement, aux congés, au premier mai, et aux visites médicales sont applicables aux employés de maison.
La Cour de cassation a validé l’impossibilité de l’assistance [10] au motif que cela n’est applicable uniquement qu’au personnel des entreprises et ne s’applique donc pas au personnel employé de maison [11] [12] [13] . Cette décision s’appuie implicitement [14] sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui stipule que la propriété est un droit imprescriptible. Le préambule de la Constitution de 1958 renvoie dans son article premier à la Déclaration de 1789. Cette dernière a donc valeur constitutionnelle et est pleinement intégrée au bloc de constitutionnalité [15]. En droit interne, la hiérarchie des normes fait prévaloir les textes constitutionnels avant les lois. Le droit de propriété (au sens large, car même un locataire peut être concerné) prévaut donc sur le droit de se faire assister. C’est la notion de l’inviolabilité du domicile, garanti également par l’article 66 de la Constitution [16].
De plus, la convention collective en vigueur [17] indique que ‘Le particulier employeur n’étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé [18], les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables’.

Droit européen
Tout salarié, quel que soit son sexe, convoqué à un entretien préalable au licenciement, s’il perd ce droit de se faire assister, se fait aussi dépouiller de l’équité à laquelle il a droit en application de l’article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. La Cour européenne des droits de l’homme considère que cet article s’applique également aux procédures de licenciement [19] [20].

En ce qui concerne les employés de maison, en France, la CESDH n’a eu à se prononcer que sur la notion de travail forcé [21]. La question de l’assistance pourrait alors être soulevée jusqu’à cette instance, pour un licenciement d’un employé de maison.
Ou plutôt d’une employée, car le personnel visé est très majoritairement féminin.

Discrimination indirecte
Selon la DARES [22], 97,4% des aides à domicile et aides ménagères sont des femmes, et 86,8% des employés de maison [23]. L’observatoire des inégalités trouvent des résultats similaires : 97,7 % des aides à domicile et aides ménagers et assistants maternels [24] sont des femmes [25].

Ce sont donc des femmes à plus de 95 % qui sont touchées par des dispositions apparemment neutres écartant la possibilité d’une assistance lors d’un entretien préalable au licenciement.

Les dispositions de droit interne et communautaire prohibent la discrimination indirecte [26]. Les décisions de la Cour de cassation [27] et de la CJUE [28] permettent d’affirmer que cette lutte contre la discrimination n’est pas que théorique.

Les dispositions de l’assistance lors d’un licenciement sont surtout prévues pour les entreprises qui doivent y faire face quelles que soient la nature de leur locaux.

B) L’employeur personne morale

Le Code du travail a été élaboré pour améliorer et unifier les conditions de travail des salariés et de leurs patrons. La quasi-totalité de ces derniers ont le statut de personnes morales, dont les formes les plus répandues sont les entreprises et les associations. Depuis 1973, lors d’une procédure de licenciement engagée contre un salarié pour motif personnel, ce dernier peut se faire accompagner par un membre du personnel ou par un délégué [29]. En l’absence de représentation du personnel, le salarié peut se faire accompagner par un conseiller extérieur à l’entreprise, ce dernier pouvant alors pénétrer dans les locaux.

Si le local qu’utilisent les entreprises relève de la propriété privée, un local à usage professionnel ne relève plus de la qualité de domicile. Il n’y a pas de violation de la vie privée, corollaire du domicile. Les entreprises, même en statut unipersonnel, sont tenues de laisser pénétrer le conseiller du salarié dans les locaux en l’absence d’institutions représentatives du personnel. Cela peut parfois poser quelques soucis à l’employeur lorsque le domicile privé est attenant ou intriqué au local professionnel. Le délit d’entrave à l’exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié est décrit par l’article L. 1238-1 du Code du travail qui fixe les pénalités. Il est surtout appliqué à l’encontre des employeurs qui empêchent le conseiller du salarié d’exercer sa mission, en refusant, par exemple, sa présence lors de l’entretien préalable alors qu’il aurait fait état de sa qualité.

Le principe est que l’entretien préalable doit se dérouler sur le lieu d’exécution du contrat de travail ou au siège social de l’entreprise, sans que l’un de ces lieux prime sur l’autre [30]. Il est possible, si l’employeur justifie de circonstances rendant impossible l’organisation de l’entretien préalable au siège social de l’entreprise ou sur le lieu d’exécution du travail, qu’il se déroule dans un autre endroit [31]. L’employeur étant l’entité qui convoque, le salarié ne peut invoquer le manque de neutralité du lieu de convocation [32] . Le lieu de l’entretien préalable est en principe celui où s’exécute le travail ou celui du siège social de l’entreprise. Dans le cas contraire, l’employeur doit justifier la pertinence du choix d’un autre lieu. Ainsi, la Cour d’appel de Nancy admet que l’entretien préalable puisse avoir lieu dans le cabinet de l’administrateur judiciaire lors d’une procédure collective, car ce lieu est assimilé au siège de l’entreprise [33].

Le lieu de l’entretien doit permettre un échange serein entre les parties, en préservant la discrétion et la confidentialité des propos, sans circonstances vexatoires pour le salarié. Les juges ont plusieurs fois sanctionné l’attitude d’employeurs ayant effectué l’entretien préalable dans des endroits dans lesquels des tiers (autres salariés, clients, public) pouvaient tout entendre [34]. Lorsque l’employeur n’a pas de local propre [35], il lui est loisible de convoquer le salarié dans un local temporaire comme peuvent l’être les entreprises de domiciliation, les pépinières d’entreprises ou les locations de bureaux [36] . La Cour d’appel de Versailles a même admis que l’entretien pouvait avoir lieu dans un café, du fait de l’indisponibilité des locaux et que cela n’avait pas empêché le salarié de s’expliquer [37].
Peut-on s’inspirer des pratiques des entreprises pour les appliquer aux particuliers employeurs ?

II. Transposition des pratiques

Les entreprises ne sont pas concernées par la problématique de l’inviolabilité du domicile privé. Pourtant, lorsque le cas s’est présenté, elles ont pu trouver certaines solutions de remplacement à leur impossibilité factuelle de pouvoir tenir un entretien préalable au licenciement dans leurs locaux. Certaines de ces solutions sont peut-être applicables aux particuliers employeurs, tandis que l’innovation juridique doit apporter son lot de propositions.

A) Le choix du lieu de l’entretien

Si le particulier employeur regimbe à laisser entrer un conseiller extérieur à son domicile, il lui est loisible de pouvoir convoquer le salarié dans un lieu autre que son domicile personnel, afin de respecter l’article 6.1 de la CESDH. Des entités privées, associatives ou publiques peuvent apparaitre comme des solutions possibles :
Il est envisageable de louer un espace clos auprès d’une entreprise de domiciliation ou de locations de bureaux. Ce seront des frais uniquement à la charge de l’employeur, et encore faut-il que ces locaux ne soient pas trop éloignés du lieu de travail du salarié.

Les pépinières d’entreprises ne s’adressent qu’à des entreprises, elles sont liées aux Chambres de commerce et d’industrie. Quand elles proposent des locations de bureaux à la journée, elles ne le font qu’aux entreprises qu’elles hébergent.
Bien que le lieu de convocation puisse par nature ne pas être neutre, l’entretien ne devrait pas avoir lieu dans un lieu tiers fortement marqué, comme la délégation départementale du syndicat patronal [38].
Les entités appartenant à la sphère publique garantissent la neutralité ainsi qu’une présence bien répartie localement, et une éventuelle gratuité de leurs locaux en cas d’accord entre les protagonistes sociaux de la convention collective, et, par exemple, la direction nationale d’organismes comme Pôle Emploi ou la CAF. Mais pour le moment, ces deux organismes ne s’orientent pas vers ce genre de diversification [39].

Les collectivités territoriales, en revanche, et notamment les mairies, pourraient être mises à contribution. Les mises à dispositions de salles à des organisations à but non lucratif sont courantes. Dans les grandes agglomérations, des salles pourraient être même spécialement dédiées, voire même un ensemble de salles. Ce pourrait même être un endroit qui, outre l’accueil des entretiens préalables au licenciement, accueillerait du public en recherche d’emploi pour des offres de travail, des formations, de l’orientation professionnelle. Particuliers comme entreprises pourraient y déposer des offres d’emplois.
Ces endroits ont existé dès la fin du 19ème siècle, il en existe encore un peu, et étaient dénommés ‘Bourses du travail’, à l’image de la Bourse des valeurs. Elles sont peu à peu tombées en désuétude. Elles hébergent parfois des unions locales de syndicats, mais n’en perdent pas pour autant leur neutralité du fait de leur rattachement statutaire à une collectivité territoriale.

Enfin, la DIRECCTE dispose de locaux dans les départements, et pourraient les mettre à disposition pour des entretiens préalables. Le principe de neutralité est préservé, le travail et l’emploi sont au cœur de leur action, et les conseillers du salarié y sont administrativement rattachés [40] .

Dans le cas où le particulier employeur convoquera le salarié à l’extérieur de son domicile, il conviendra de déterminer les modalités de la tenue de l’entretien.

B) Les modalités de la convocation

Comme les autres types d’employeurs, le particulier doit, avant de procéder à un licenciement, convoquer le salarié à un entretien préalable [41].
La lettre de convocation doit parvenir au moins 5 jours ouvrables avant l’entretien. Doivent impérativement figurer dans la lettre : la date et l’heure de l’entretien, le lieu. Les temps partiels sont nombreux parmi les employés de maison. Il serait déloyal de convoquer le salarié à un moment ou il travaille ailleurs [42], alors que la jurisprudence accorde à l’employeur le droit de convoquer le salarié en dehors des heures de travail [43], en fin de journée [44], pendant un jour de repos [45], pendant une période de congé [46].

Pour un particulier employeur, la convocation pourrait indiquer si l’employeur accepte la présence d’un conseiller du salarié lors de l’entretien. En cas de refus de l’employeur, deux solutions seraient possibles :

• Soit de laisser le salarié choisir de se faire assister ou non. En cas de refus d’assistance, l’entretien se déroulerait au domicile de l’employeur.
• Si le salarié souhaite bénéficier d’une assistance, il en informerait l’employeur, qui prendrait alors ses dispositions en réservant une salle parmi une des propositions présentées plus haut.
  L’employeur peut aussi décider unilatéralement de se passer du choix du salarié et de réserver une salle directement.

La tenue d’un entretien préalable avec la possibilité de l’assistance permet aux particuliers employeurs de sécuriser juridiquement la rupture de contrat de leur salarié. C’est une solution justifiée par le droit européen [47] et communautaire [48], et proportionnée, de par le respect de l’inviolabilité du domicile.

Il ne reste qu’aux organisations syndicales et à la FEPEM de s’emparer du sujet avant que la décision ne s’impose de manière prétorienne [49]. Il est sûr que certains particuliers employeurs ne s’embarrasseront pas d’attendre un accord de branche ou une loi dans le cas où ils ne voudraient pas recevoir un conseiller du salarié chez eux, ce qui est leur droit le plus strict, et choisiront d’eux même la délocalisation de l’entretien préalable au licenciement pour une tranquillité juridique assurée.

Plus globalement, les syndicats, dont la mission est l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts [50], seraient bien inspirés de confronter les situations de discrimination indirecte aux dispositions légales et conventionnelles.

Tout ceci est sans doute compliqué à mettre en œuvre, dans le but de ne pas recevoir une autre personne, en plus de son salarié, à son domicile. La simplicité étant d’accepter la présence pour un temps très limité d’une personne dépourvue de toute autorité.