[Maroc] Les techniques de garantie de paiement - 1ère partie.

Le présent article [1] sera consacré au cautionnement, les autres techniques feront l’objet d’un autre article.

Le cautionnement.

« Qui cautionne paie », proverbe.

Définition.

Le « cautionnement » est une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée « la caution » s’engage à l’égard d’une troisième dite « le bénéficiaire du cautionnement » à payer la dette du débiteur principal dite « la personne cautionnée », pour le cas où cette dernière faillirait à ses engagements [2].

Quant au législateur Français, il précise que Le cautionnement « est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Il peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu » [3].

De son côté, la législation Marocaine définit le cautionnement comme « un contrat par lequel une personne s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même » article 1117 du Code des obligations et contrats.

Il en découle de ces définitions que le cautionnement est un mécanisme simple, mais la pratique professionnelle est beaucoup plus complexe « traité des cautionnements, 4ème édition - LexisNexis ».

1) Formation du contrat de cautionnement.

Comme tout contrat, pour la validité du contrat de cautionnement les éléments suivants sont nécessaires conformément aux dispositions de l’article 2 du Code des obligations et contrat Marocain :
 La capacité,
 Le consentement,
 L’objet,
 La cause.

Nous n’allons pas nous attarder à analyser ces conditions relatives à la validité du contrat, pour le moins dans le présent article.

Le contrat de cautionnement est généralement écrit, non pour les besoins de sa validité mais plutôt pour faciliter la preuve de son existence. Le cautionnement ne présume pas, il doit être exprès, article 1123 du DOC.

2) La nature du contrat de cautionnement.

Le contrat de cautionnement est obligatoirement accessoire à un autre contrat. C’est une transaction triangulaire, « essentiellement gratuit, toute stipulation de rémunération est nulle et rend le contrat de cautionnement nul » article 1131 du DOC.

Le contrat principal est passé entre un créancier et un débiteur ; dans un langage juridique ; ce qui est dans la pratique professionnelle une transaction commerciale ou civile entre un client et un fournisseur, ou entre un emprunteur et un prêteur de fonds ou de choses.

L’adjonction de la caution à cette relation est généralement une obligation prévue dans le contrat principal conclu entre le créancier et son débiteur.

De par sa nature d’accessoire, Le contrat de cautionnement ne peut avoir d’existence que corrélativement au contrat principal.

Aussi, nous attirons l’attention du lecteur que le vocable « accessoire » n’est pas absolu, et que le contrat de cautionnement crée en conséquence une relation principale entre :
 La caution : c’est la personne qui se porte caution en faveur du créancier, appelé le bénéficiaire de la caution, son obligation ne devient exécutoire qu’à la défaillance du débiteur sauf stipulation contraire.
 Le bénéficiaire : C’est le créancier, il ne peut se retourner contre la caution qu’au moment où le débiteur principal est insolvable sauf dans le cas de caution solidaire.

Certes, il existe quelques précautions à prendre en compte lors de la rédaction de l’acte de cautionnement, tel que le recours à la privation de la caution de certaines prérogatives ou droits, nous citons à titre d’exemple le bénéfice de discussion, ou de division en cas de pluralités de cautions.

3) Les types de cautions.

La caution peut être simple ou solidaire :
 La caution est dite simple quand le créancier ne peut réaliser la caution qu’après avoir fait le recours contre le débiteur principal ;
 La caution solidaire : ce type de caution permet de se retourner indifféremment contre le débiteur ou la caution, ou contre les autres cautions dans le cas où il y a plusieurs cautions ;
 La caution légale : telle que le cas de la vente du cadre de la VEFA, sociétés d’intérim, soumissionnaires aux marchés publics… ;
 La caution judiciaire : dans le cas des possibilités légales offertes au juge pour en demander « caution de comparution » par exemple.

4) Les cautions bancaires.

La caution bancaire est l’outil le plus utilisé par les opérateurs économiques dans le cadre de la réalisation des transactions inter-entreprises. Elle est différente de l’assurance-crédit.

Dans le cas de la caution bancaire, l’établissement qui se porte caution s’engage à payer en lieu et place du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier. La réalisation de la caution libère à la foi la caution et le débiteur principal [4].

Quant à l’assureur crédit, il ne paie pas pour le compte du débiteur, mais il indemnise le créancier et se retourne contre le débiteur pour l’exécution de son obligation dans le cadre d’une subrogation.

Mais à notre sens, la différence majeure entre le cautionnement bancaire et l’assurance-crédit c’est l’angle d’analyse du risque de contrepartie : pour le cautionnement bancaire l’analyse est orientée vers le donneur d’ordre et sa capacité à honorer son obligation en tant que débiteur principal, pour éviter la réalisation de la caution. La caution bancaire ne peut se désengager de son obligation qu’à l’échéance.

Par ailleurs dans le cas de l’assurance-crédit ; l’analyse du risque c’est au niveau du client et sa capacité à exécuter son engagement à l’échéance. Cette analyse est matérialisée par un agrément du client pour un montant donné et pour une durée.

Cet agrément est « volatile » et peut faire l’objet d’une dénonciation en fonction de la solvabilité ou manque d’information sur la situation du client agrée

A titre de rappel, le traitement comptable des deux opérations est différent. Dans le premier cas c’est une extinction de l’obligation du débiteur, alors que l’indemnisation dans le cas de l’assurance-crédit est traitée comme un produit.

a. Les catégories de cautions bancaires.

Les cautions bancaires varient en fonction de l’objet et le bénéficiaire, nous citons dans le présent article ; sans prétendre l’exhaustivité, quelques exemples :

- Les cautions administratives.

Les cautions administratives sont celles prévues dans le cadre de la réglementation des marchés publics. Elles sont prévues par les dispositions du Dahir n° 1-56-211 du 8 joumada 1 1376 (II décembre 1956) relatif aux garanties pécuniaires exigées des soumissionnaires et adjudicataires des marchés publics.

L’appellation de cautions administratives est « utilisée en raison de l’obligation légale de fournir de telles cautions lorsque le MO est l’État, un établissement public, une entreprise privée délégataire de services publics ou, enfin, une collectivité locale » conjoncture du 27-02-2017 [5].

Elles diffèrent en fonction de l’objet et de la phase du processus de passation et d’exécution des marchés publics.

- La caution provisoire.

Le cautionnement provisoire est prévu par la réglementation des marchés pour éviter toute participation de candidats non sérieux à la procédure de passation du marché, d’une part. Et le maintien de l’offre du concurrent pendant toute la durée de validité de l’offre fixé à 75 jours, d’autre part.

En effet, le concurrent ne peut retirer son offre pendant la durée de validité de l’offre, sous peine de confiscation du cautionnement provisoire au profit de l’administration concernée.

Par ailleurs, l’attributaire ne peut refuser la signature du marché sous peine de confiscation du cautionnement provisoire.

Aussi, le cautionnement provisoire peut faire l’objet d’une confiscation si le cautionnement visé ci-après n’a pas été constitué dans les 20 jours suivant la notification d’approbation du marché.

- La caution définitive.

Le cautionnement définitif est appelé cautionnement de bonne fin. Son montant est fixé à 3% du montant du marché et de ses avenants éventuellement. Il doit être constitué dans les 20 jours suivant la notification du marché.

Il permet au maître d’ouvrage de s’assurer que le titulaire exécute le marché conformément aux stipulations contractuelles.

- La caution de restitution d’acompte.

L’octroi d’avances par l’administration aux titulaires des marchés est une pratique récente empruntée aux directives de bailleurs de fonds internationaux.

En effet la réglementation Marocaine a défini les conditions nécessaires pour l’octroi des avances aux titulaires des marchés. L’octroi d’avance dépend du type du marché, de son montant et de son délai d’exécution conformément aux dispositions du Décret n°2-14-272 du 14 rejeb 1435 (14 mai 2014) relatif aux avances en matière de marchés publics

Quant au montant de l’avance, il est fixé à 10% du montant du marché dont le montant s’élève à 10 millions de dirhams. Ce pourcentage passe à 5% pour le montant du marché dépassant 10 Millions.

Dans tous les cas l’avance sur marché ne peut être octroyé pour la partie sous-traitée du marché, et montant ne peut dépasser 20 millions de dirhams.

En fin, l’avance sur marché est conditionnée par la remise d’une caution bancaire dite « caution de restitution d’avance ».

- La caution de retenue de garantie.

A différence avec le cautionnement de bonne fin qui vise l’achèvement des travaux, fournitures ou services objet du marché, le cautionnement de retenue de garantie est destiné à couvrir le maître d’ouvrage des malfaçons qui pourraient apparaître entre la date de prise de possession et un délai raisonnable d’utilisation fixé préalablement au marché. Cette période s’appelle le délai de garantie.

Pendant la période de garantie le titulaire du marché reste lié avec le maître d’ouvrage pour la reprise de toutes les malfaçons au risque de déductions des frais y afférents au titre de la retenue de garantie.

- Les cautions douanières.

Elles sont utilisées soit pour la garantie des paiements différés de droit de douane ou dans le cadre des régimes économiques.

- Les cautions diverses.

Les cautions bancaires peuvent servir pour d’autres transactions de la vie de l’entreprise, nous citons à titre d’exemples : Les cautions délivrées en faveurs des comptables publics ; des fournisseurs…

b. La validité et la réalisation des cautions bancaires.

Le cautionnement bancaire est généralement un engagement unilatéral, mais il peut virer facilement vers un engagement synallagmatique. D’où la nécessité de bien vérifier les termes de l’acte du cautionnement dès sa réception avant son archivage pour éviter tout soucis en cas de réalisation.

Cette vigilance est fortement recommandée pour le cautionnement définitif afin de vérifier sa conformité au modèle prévu par le marché. Cette vérification permet d’éviter des rejets par le maître d’ouvrage dont les conséquences en termes de délai rectification pourraient coûter la confiscation de la caution provisoire [6].

La réalisation de la caution se fait par le biais d’une demande adressée à la banque émettrice de l’acte de cautionnement pendant le délai de validité de l’acte. Pour la validité de confiscation des cautions administratives, le maître d’ouvrage doit suivre un formalise particulier.

Pour clore cet article, sous souhaitons attirer l’attention des entreprises qui ont des cautions administratives en cours à surveiller et contrôler périodiquement ce poste, et surtout les cautionnements provisoires et de restitution d’avances.

Pour les cautionnements provisoires le délai de validité est limité à 75 jours et l’engagement du donneur d’ordre ne pourrait être au-delà, néanmoins la banque exige toujours une main levée en bonne et due forme ce qui la met incontestablement dans une position abusive et sa responsabilité peut être recherchée sur la base de l’article 94 du DOC [7]. Quant aux cautionnements de restitution d’avances l’entreprise doit s’assurer de demander des mains levées partielles au fur et à mesure de l’amortissement de l’avance.

Le recours au cautionnement est très utile pour s’assurer qu’en cas de défaillance du débiteur principal, la caution le remplace pour l’exécution de son obligation ; mais ce dernier peut soulever des exceptions qui pourraient soit retarder la réalisation de la caution ou se soustraire de son obligation.