Les jours heureux de la tontine ?

La technique de la tontine est ancienne. Elle a été conçue à la demande de Mazarin en 1653 par un italien : Lorenzo Tonti, banquier napolitain et gouverneur de Gaète (Italie).

La tontine n’est régie par aucun texte. La pratique la dénomme également « clause d’accroissement », ou encore « pacte tontinier ». La définition jurisprudentielle et doctrinale est celle suivante : c’est une double condition suspensive et résolutoire (condition suspensive de survie et condition résolutoire de prédécès) ; l’acquisition est faite au profit du survivant des acquéreurs, et, à raison de l’effet rétroactif de la condition, les prédécédés sont censés n’avoir jamais eu aucun droit à la propriété du bien.

La validité de la clause a été discutée sur l’absence de fondement textuel en droit civil et du fait qu’elle lèse de multiples intérêts. Sont en cause, non seulement les intérêts des héritiers du prémourant, car la clause a pour conséquence d’amputer le patrimoine de celui-ci, mais aussi les intérêts des créanciers des coacquéreurs, car, avant que la situation ne se dénoue, leur gage est incertain.

Précisons que dans un système qui fait entièrement reposer la validité des stipulations tontinières sur la rétroactivité de la condition, la formation du pacte a posteriori ne permet pas de faire du survivant le propriétaire pour la totalité du bien. Une cour d’appel a prononcé l’annulation d’une clause de tontine stipulée quatre ans après l’acquisition indivise d’un bien au motif qu’elle constituait un pacte sur succession future (CA Versailles, 4 déc. 1997).

Ainsi, pour comprendre l’utilisation de la tontine, nous observerons les avantages et les inconvénients de la tontine tant au travers de son régime juridique (I) que son régime fiscal singulier (II).

I – Le régime juridique de la tontine.

A . La tontine : un contrat sous contrainte !

1. Un contrat aléatoire obligatoirement.

Un contrat est aléatoire « lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain » (Art. 1104 al 2 Cciv.).
La clause donne ainsi lieu, pour chacun des contractants, à un gain ou à une perte selon l’ordre respectif des décès. Certains auteurs traditionnels (Planiol et Ripert) définissaient l’aléa comme « le risque à courir ».
Alors, la tontine pourrait-elle être requalifiée en donation ? Par principe l’intérêt de la tontine est qu’avec le mécanisme du jeu des conditions suspensive et résolutoires, on évite la requalification en libéralité et donc la transmission d’un patrimoine à un autre.

Toutefois, la clause mérite d’être requalifiée en acte à titre gratuit lorsque les circonstances de fait sont telles que l’aléa s’amenuise ou disparaît. Tout ce qui réduit les chances de gain de l’un et, corrélativement, les risques de perte de l’autre, tend vers ce résultat. La clause d’accroissement pourrait en pareille situation être requalifiée en donation déguisée.
Cette analyse, souvent appliquée à la vente à bas prix, correspond à l’hypothèse d’un pacte tontinier déséquilibré par la différence d’âge ou d’état de santé des coacquéreurs ou par l’inégalité des apports. En pratique, il y a donc lieu de prendre toutes les précautions d’usages à ce sujet.

2. Un contrat à titre onéreux nécessairement.

L’article 1104, alinéa 2 du Code civil définit, en effet, les contrats aléatoires comme des contrats comportant un « équivalent » au profit du cocontractant ; il s’agit donc d’une variété de contrats à titre onéreux.
La cession à un tiers est-elle possible par un des tontiniers ? Il faut distinguer :
a ) Avec l’accord de l’autre tontinier, l’opération est possible.
b) Sans l’accord de l’autre, tout dépend du libellé donné à la clause. Celle-ci ne doit pas avoir pour effet d’engendrer par elle-même et de plein droit une inaliénabilité conventionnelle qui rendrait impossible la cession des droits d’un tontinier sans l’accord de l’autre.

Par ailleurs, certains tontiniers ont voulu procéder au partage de leur logement en tontine. Cependant, la jurisprudence est unanime et a toujours rejeté l’action en partage. En effet, et cela se comprend, il n’y a aucune propriété commune à partager (Cass. 1re civ., 27 mai 1986).

B. L’application de la clause de tontine.

 La tontine ne peut être considérée comme une indivision.

Effectivement, il faut exclure l’idée d’indivision entre tontiniers car aucune des parties n’est propriétaire tant que l’une d’elle n’est pas prédécédée. Par conséquent, la sortie de la tontine est possible que si toutes les parties sont d’accord et l’acceptent. C’est une différence avec l’indivision où un des indivisaires peut provoquer le partage. Pour y sortir, il faudrait avoir recours à une autorisation judiciaire, dont on ne connaît l’issue.

 La tontine dans une société

La clause de tontine peut être stipulée dans des statuts de société. Normalement, au premier décès, il y a une fiscalité lourde comme une mutation à titre gratuite aux termes de l’article 754 A du Code général des impôts. Cependant, cela ne concerne que la clause d’accroissement insérée dans un contrat d’acquisition en commun.
Ce sont ainsi les droits de mutation à titre onéreux qui restent applicables à la tontine dans les statuts, conformément à la jurisprudence traditionnelle, à raison de la nature aléatoire de la clause : tel est le cas lorsque celle-ci est stipulée dans un contrat de société.

En pratique, il est à veiller à ce que la clause tontinière ne s’applique pas à tous les droits sociaux (parts ou actions de société).

En effet, il faut éviter, du fait du jeu de la rétroactivité des conditions suspensives, que le survivant des associés ne devienne seul propriétaire des droits sociaux (quand bien même les sociétés unipersonnelles sont possibles aujourd’hui). Quelques droits sociaux pourront être hors clause d’accroissement.
Il faut également que le contrat soit aléatoire (peu de différence d’âge entre les associés, ou associé non atteint par une maladie grave), et qu’il ait un caractère onéreux (par des apports équivalents). En outre, il faut que la société ne soit pas fictive et donc fonctionne réellement par la tenue d’une comptabilité et d’assemblées générales régulières (au moins une par année).
Nous comprenons ainsi le rôle important de la tontine dans un schéma d’optimisation fiscale. Il s’agit d’un véritable outil de transmission, à manipuler avec précautions.

 La tontine entre époux mariés est-elle possible ?

Sous le régime de la communauté, il semble impossible de stipuler une telle clause au risque de porter atteinte à l’immutabilité du régime matrimonial. Il y aurait une hypothèse : celle de l’acquisition en tontine au moyen d’un remploi de deniers propres pour chacun des époux.
En régime de séparation de biens ou de participation aux acquêts, la clause est valable.
En communauté universelle, elle est aussi valide lorsqu’il a prévu une clause d’attribution intégrale de la communauté au profit du survivant.

 La tontine entre une personne mariée et une tierce personne au couple est-elle possible ?

C’est clause est valide, et cette situation où les héritiers de la personne mariée verraient leur réserve diminuer ne peuvent rien faire (Cass. ass. plén., 29 oct. 2004, ). Toutefois, ils pourraient se placer sur le terrain de la requalification en acte à titre gratuit et faire en sorte qu’il y ait un rapport des biens donnés (en tontine) à la succession.

II . Le régime fiscal de la tontine.

A. Régime de droit commun les DMTG.

L’inconvénient majeur est que le droit fiscal ne suit pas l’analyse civile.

En effet, l’article 754 A du Code général des impôts issu de la loi du 18 janvier 1980 dispose que les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon lequel la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants, de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement.

Cette disposition ne s’applique pas à l’habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 euros, comme nous l’analyserons ci-après, sauf si le bénéficiaire opte pour l’application des droits de mutation par décès.

Les droits sont ainsi calculés en fonction du lien de parenté existant entre le défunt et le ou les bénéficiaires de la clause.

Par exemple entre étranger il y aura des droits de 60%. Mais, entre époux et partenaires de pacs, il n’y aura aucun droit de mutation, par le jeu de l’exonération de droit commun.

Au regard de l’application de la loi dans le temps, ce régime sera applicable, lorsque le décès dont il s’agit sera postérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 1980, mais aussi lorsque l’acquisition en commun ait été conclue après le 5 septembre 1979, date à laquelle le projet de loi a été adopté par le Conseil des ministres.

 L’avantage de stipuler une tontine entre époux ou pacsés.

L’application des droits de mutation à titre gratuit consécutifs au prédécès a cette conséquence que le conjoint survivant et le partenaire pacsé sont exonérés en application de l’article 796-O bis du Code général des impôts.
Cependant, la Cour de cassation refuse d’assimiler la transmission par voie tontinière à une transmission successorale au regard de l’application de l’article 768 du Code général des impôts. Effectivement, dans pareille situation elle considère que la part contributive du tontinier prédécédés dans le prêt ayant servi à l’acquisition du bien n’est pas déductible de l’assiette des droits (Cass. com., 8 nov. 2005).

B. Le régime exceptionnel du droit fiscal des ventes.

Le régime exceptionnel d’imposition aux droits de mutation à titre onéreux (5,80% comme une vente classique) est applicable lorsque quatre conditions sont réunies :
 il faut que le bien ait été acquis par deux personnes seulement,
 que ce bien soit un immeuble ou des biens et droits immobiliers (un lot de copropriété par exemple)
 qu’il constitue l’habitation principale commune des deux acquéreurs au jour du décès,
 et que sa valeur globale à cette date soit inférieure à 76.000 euros.

Toutefois, les droits de mutation à titre gratuit peuvent néanmoins être applicables sur option en vertu de la disposition finale de l’article 754 A s’ils sont plus intéressants. Cela a été rendu possible par la loi de finance du 30 décembre 2009.

Nous comprenons vite la volonté du législateur qui ne souhaite pas que l’on optimise fiscalement les transmissions des biens immobiliers par ce biais, le plafond des 76.000 euros n’ayant pas été augmenté depuis 1980… !

En somme, il nous reste ainsi qu’à prendre la voie des sociétés pour encore profiter des bienfaits de la tontine !