Secret professionnel des avocats : faut-il une nouvelle loi pour renforcer sa protection ?

Les dispositions du PJL Confiance a été modifiées au gré des débats parlementaires. Les textes issus des travaux de la CMP sont consultables ici :
 Projet de loi ordinaire
 Projet de loi organique

À quoi sert le secret professionnel de l’avocat ?

Le Conseil National des Barreaux (CNB) définit le secret professionnel de l’avocat comme « un devoir pour tout avocat, qui en le respectant, garantit à tout citoyen l’absence d’ingérence des pouvoirs publics dans sa défense et ce quoi qu’il ait pu faire ». Le secret professionnel de l’avocat est là pour protéger le libre échange entre une personne et son avocat, amené à le défendre et à le conseiller.

Bien avant la loi "Constans" du 8 décembre 1897 ayant fait entrer l’avocat dans le cabinet du juge d’instruction, c’est le décret de l’Assemblée constituante du 9 octobre 1789, abrogeant l’ordonnance criminelle de 1670, qui a amorcé la reconnaissance du droit à l’assistance par un conseil : le « citoyen décrété de prise de corps » se voyait alors reconnaître le droit de « conférer librement en tout état de cause » avec son ou ses conseils [2].

La portée de cet embryon de droit de la défense sera renforcée par la suite avec la consécration d’une obligation au secret, pénalement sanctionnée, imposée aux personnes qui en sont dépositaires « par état ou profession » [3], parmi lesquels les avocats. Ce faisant, le législateur consacrait l’opposabilité du droit des personnes physiques de bénéficier de la confidentialité de leurs échanges. Le secret professionnel est considéré comme le « corollaire du droit qu’a le client d’un avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination » [4].

Mais plus qu’un droit du client opposable à son conseil, le secret professionnel est « la base de la relation de confiance qui existe entre l’avocat » et son client [5]. Le secret professionnel apporte la garantie d’être bien conseillé et bien défendu : il est admis qu’un avocat ne peut mener à bien sa mission fondamentale, s’il n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense ou le conseil, que leurs échanges demeureront confidentiels [6].
Il n’est donc pas une faveur faite à la profession ou une sorte de passe-droit accordé aux avocats. Il est destiné à protéger leurs clients eux-mêmes. Au niveau européen, comme au niveau national, les règles relatives aux principes essentiels de la profession évoquent cette double nature du secret professionnel de l’avocat. C’est en partie ce qui explique que l’avocat soit considéré comme un « confident nécessaire du client » [7].

Qu’en pensent les Français et les avocats eux-mêmes ?

En septembre 2014, un sondage Ifop, réalisé en à la demande du Barreau de Paris faisait état du regard des Français sur le secret des échanges entre un avocat et son client.
Il ressortait que :

• pour 85% des personnes sondées, la protection du secret confié par le client à son avocat était une valeur fondamentale de notre société ;
• 79% d’entre elles s’opposaient à ce que leurs échanges avec leur avocat dans le cadre d’une affaire de Justice puissent être écoutés, 71%, qu’ils puissent être retranscrits et 67% qu’ils puissent être versés au dossier du tribunal.

Les résultats de l’étude d’opinion réalisée en avril 2021 à la demande du Barreau de Paris (Baromètre des droits) [8] confirment cet état de fait :

• pour 93% des répondants non-avocat, le secret professionnel de l’avocat est au moins aussi important que le secret médical ;
• les particuliers, estiment que le secret des échanges est menacé, notamment dans la sphère "numérique" (risques de piratage des échanges, écoutes téléphoniques, espionnage et indiscrétions, perquisitions au sein des cabinets d’avocat).

Du côté des avocats, toujours selon cette enquête d’avril 2021, 85% estiment qu’il faut renforcer leur secret professionnel pour en faire un "parfait équivalent du secret médical". Mais si 83% des avocats répondants estiment que leur secret professionnel est aujourd’hui menacé en France, seuls 54 % d’entre eux ont en revanche constaté une dégradation concrète du respect du secret.

Pourtant, le secret professionnel est notamment régi par l’article 66-5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971, l’article 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif à la déontologie de l’avocat et l’article 2 du Règlement intérieur national. Ces textes prévoient notamment que le secret professionnel de l’avocat est « général, absolu et d’ordre public » et qu’il s’applique « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ». Mais en l’état actuel du droit, plusieurs menaces pèsent sur le secret professionnel de l’avocat.

Quelles menaces pèsent sur le caractère absolu du secret professionnel de l’avocat ?

Stricto sensu, le caractère absolu du secret professionnel de l’avocat signifierait qu’il n’admet aucune limitation dans son exercice ou ses manifestations. Or il est, à l’évidence, des cas où l’intérêt public du secret professionnel doit s’effacer devant l’intérêt général. Des limitations au caractère absolu du secret professionnel peuvent donc être admises : « le secret professionnel ne peut être utilisé ni à des fins de protection ni de dissimulation de l’illégalité, ni en vue de contourner la loi » [9]. Il ne peut être fait échec aux actes tendant à la manifestation de la vérité sous couvert de son obligation au secret professionnel. Nul ne songe à contester cette nécessité, y compris au sein de la profession évidemment.

Des exceptions au secret professionnel se justifient lorsque l’avocat fait lui-même l’objet d’investigations pénales parce qu’il est soupçonné d’avoir participé à la commission d’une infraction. Ces hypothèses sont d’ailleurs explicitement visées par les textes précités. Et l’on retrouve ici les dispositions relatives aux perquisitions au cabinet ou au domicile d’un avocat, aux écoutes téléphoniques et aux réquisitions de données de connexion. Les perquisitions et les écoutes sont des mesures intrusives faisant l’objet d’un encadrement spécifique lorsqu’elles concernent les avocats. Un régime de protection renforcé donc, mais insuffisamment en pratique et qui ne concerne pas, à l’heure actuelle, les données de connexion.

Tenant compte de plusieurs revendications de la profession et s’inscrivant dans le prolongement de plusieurs préconisations formulées antérieurement [10], le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire entend remédier, au moins pour partie, à ces carences.

Ainsi, les perquisitions et les écoutes ne pourraient être mises en place que s’il existe des « raisons plausibles de soupçonner » que l’avocat concerné aurait commis ou tenté de commettre l’infraction faisant l’objet de la procédure. Spécifiquement en ce qui concerne les documents saisis au cours d’une perquisition, la décision du juge des libertés et de la détention (JLD) sur la contestation formulée par le bâtonnier pourrait à l’avenir faire l’objet d’un recours suspensif, dans les 24 heures de la décision du JLD, devant le premier président de la cour d’appel. Le placement sur écoute d’un avocat ne pourrait être décidé que par le JLD, par ordonnance motivée, y compris dans le cadre de l’instruction préparatoire. Les réquisitions de connexion feraient enfin l’objet d’un régime propre aux avocats, en étant soumises à l’autorisation préalable du JLD [11].

Quelles menaces pèsent sur le caractère général du secret professionnel de l’avocat ?

Le secret professionnel de l’avocat souffre de son émergence dans un cadre judiciaire : restant intrinsèquement liée aux droits de la défense, la confidentialité des échanges peine à trouver sa place dans le cadre de l’activité de conseil des avocats. Il ne peut y avoir de contestation du principe selon lequel « il est de la nature même de la mission de l’avocat qu’il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles » [12]. Il est acquis que la mission fondamentale de l’avocat dans une société démocratique consiste encore, notamment pour le barreau judiciaire, dans « la défense des justiciables » [13].

La jurisprudence de l’Union reconnaît d’ailleurs la nécessité de protéger la confidentialité des communications entre un avocat et son client, en tant que « complément nécessaire du plein exercice des droits de la défense » [14]. L’avocat est, de ce fait, souvent qualifié, à raison d’ailleurs, d’« intermédiaire entre les justiciables et les tribunaux » ; c’est son rôle même d’auxiliaire de justice [15].

Mais l’avocat est à la fois un partenaire de justice et un « acteur essentiel de la pratique universelle du droit » [16]. Ses missions sont plus larges que la seule défense des personnes poursuivies et mises en cause en matière pénale et au-delà même de l’activité d’assistance et de représentation des justiciables dans un cadre contentieux ou précontentieux, quelle que soit la matière concernée. Les avocats assurent des missions de conseil [17]. L’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit d’ailleurs, sans ambiguïté, que le secret professionnel s’applique « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ».
Et l’on comprend alors l’inquiétude profonde de la profession à l’encontre de la formulation retenue par le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire : le « secret professionnel de la défense pénale » inaugurerait une césure du secret professionnel de l’avocat et l’inopposabilité de la confidentialité des échanges réalisés dans un cadre de conseil et non de défense stricto sensu.

Les inquiétudes de la profession sur les conséquences de cette possible césure du secret professionnel semblent bien avoir été entendues. Ainsi que le préconisait d’ailleurs le rapport Perben [18], la Commission des lois de l’Assemblée nationale, examinant le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, a voté, les 5 et 6 mai 2021, une série d’amendements protégeant davantage le secret professionnel de l’avocat.

L’article préliminaire du Code de procédure pénale pourrait à l’avenir prévoir que : « Le respect du secret professionnel de la défense et du conseil, tel que prévu à l’article 66 5 de la loi n° 71 1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, est garanti au cours de la procédure pénale dans les conditions prévues par le [Code de procédure pénale] ».

Les inquiétudes de la profession se conçoivent d’autant plus qu’il existe des exceptions à l’opposabilité de la confidentialité avocat-client, pour des motifs d’intérêt général, de lutte contre la fraude, la corruption, le blanchiment et le financement du terrorisme. Le principe même de ces limitations au droit à la confidentialité est prévu par les règles déontologiques relatives au secret professionnel. Mais il est fondamental de prévoir des aménagements afin de concilier, au moins en partie, l’intérêt général et le secret professionnel des avocats [19].

Or il faut bien admettre que dans ce cadre, l’indivisibilité du secret professionnel (défense et conseil) ne va pas toujours de soi devant les juridictions internes : la chambre criminelle de la Cour de cassation a adopté une analyse pour le moins restrictive de l’opposabilité du secret, avant la réécriture de l’article 66-5 en 1994 et en 1997, comme après. La mise en œuvre du droit de communication de certains organismes et administrations peut s’avérer problématique. Le Conseil constitutionnel est d’ailleurs régulièrement amené à se prononcer sur le sujet [20]. Des questions ont pu se poser au sujet du droit de communication des agents de l’Administration fiscale, qui ne porte pourtant en principe – s’agissant des contribuables membres d’une profession non commerciale soumis au secret professionnel – que sur certaines informations limitativement énumérées, la nature des prestations fournies ne pouvant faire l’objet de demande de renseignements [21].

Récemment, c’est la transposition de la Directive dite « DAC 6 » [22] qui a suscité la colère des avocats. Il est vrai que la transposition française [23] n’a pas saisi l’opportunité, offerte pourtant par la directive, de prévoir les aménagements nécessaires au titre du secret professionnel [24], de manière comparable à ce qui est prévu dans le cadre des obligations découlant de la LBC-FT [25]. Le référé-suspension, formé conjointement par les institutions représentatives contre les commentaires publiés au BOFiP [26], a été rejeté par le Conseil d’État [27]. Les espoirs se placent désormais du côté de la CJUE, saisie d’une question préjudicielle transmise par la Cour constitutionnelle de Belgique [28].

Des inquiétudes communes aux Barreaux européens ?

Il est à noter que cette inquiétude n’est pas un simple effet de mode "à la française". Au niveau européen également, l’alerte est lancée quant à la nécessaire protection du secret professionnel des avocats : le Conseil Européen des Barreaux (CCBE) a toujours exprimé cette crainte.

En 2017, le Conseil des barreaux européen dénonçait ainsi une « tendance nouvellement apparue, et plus grave au fond [consistant] à obtenir des avocats, agissant en qualité de conseil ou rédacteur d’acte, qu’ils dénoncent (...) le comportement dans les affaires de certains clients ou la demande de prestation qu’ils leur soumettent, sous prétexte qu’elle permettrait de soupçonner une origine douteuse des fonds ou une optimisation fiscale "agressive" » [29].

Dans sa Contribution au rapport 2021 sur l’état de droit [30], le CCBE regrette « des tentatives inquiétantes de compromettre et d’interférer avec le secret professionnel et les principes d’indépendance des avocats par l’intermédiaire de "surrèglementation" (ou de gold-plating) dans la transposition de la directive européenne sur l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration ».

Toujours selon le CCBE, il existe des raisons être gravement inquiets des conséquences que la surveillance gouvernementale peut avoir sur la profession d’avocat, notamment en ce qui concerne ses implications pour le secret professionnel. Cette surveillance secrète mine la confiance et la confidentialité, valeur intrinsèque de l’état de droit.
Deux séries de recommandations ont d’ailleurs été éditées en 2016 pour accompagner les professionnels :

• Recommandations du CCBE sur la protection du secret professionnel
  dans le cadre des activités de surveillance
• Conseils du CCBE pour le renforcement de la sécurité informatique des avocats contre la surveillance illégale

Cette même préoccupation du renforcement de la protection du secret professionnel se retrouve à propos des propositions des propositions de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur les services et marchés numériques (DSA et DMA) [31] , avec une prise de position du Conseil des Barreaux européens appelant à veiller au nécessaire respect du secret professionnel .

Que faut-il en retenir ?

Dès lors que la confidentialité dans la relation avocat-client et son opposabilité aux tiers est considérée comme une condition indispensable de la qualité du "service" rendu par l’avocat, on imagine difficilement que la protection ne recouvre pas tout ce qu’un client est amené à lui confier, sous quelque forme que ce soit, en vue d’être conseillé ou défendu au mieux. « Cette sécurité de l’échange entre le client et son avocat est la condition sine qua non d’un conseil éclairé et de qualité et donc d’une meilleure application de la règle de droit dans la société » [32].

Il est impératif, pour reprendre une grille d’analyse chère notamment à la Cour européenne des droits de l’homme, que les ingérences soient nécessaires dans une société démocratique, et que les mesures soient à la fois prévues par la loi et proportionnées aux buts légitimes poursuivis. Nul doute, donc, qu’une nouvelle loi est nécessaire pour renforcer la protection du secret professionnel de l’avocat. Restons dans l’attente quant aux conséquences qui pourront, à l’avenir, en être tirées.