Dans les contrats d’achat de parts ou d’actions (Share Purchase Agreement ou SPA), la signature (signing) représente un accord sur les conditions de l’opération, tandis que la clôture (closing) signifie l’exécution de l’opération conformément aux conditions qui ont été convenues. Les deux peuvent avoir lieu en même temps ou à des dates différentes (Reps and Warranties).
Si l’opération est réalisée en deux temps, comme il est d’usage, la signature n’entraînera pas le transfert de la propriété des parts, qui est reporté au moment de la clôture. Pour cela, une série de conditions suspensives doivent être remplies, qui obligeront les deux parties à formaliser l’opération -signature chez le notaire- au moment de la clôture. Ainsi, en pratique, la signature du contrat opère comme une promesse d’achat, qui ne prendra pas effet tant que ces conditions ne seront pas remplies.
Conditions suspensives (conditions precedent).
Les conditions suspensives sont donc celles dont dépendent les effets juridiques du contrat d’achat. Elles peuvent consister en la réalisation d’actions de l’une des parties ou d’un tiers, ainsi qu’en la concomitance ou non de différentes situations ou événements.
Dans la plupart des cas, les conditions suspensives sont établies en faveur de l’acheteur afin de réduire les risques de son investissement. Même si l’acheteur bénéficie de la protection des déclarations et garanties typiques d’un contrat d’achat, les conditions suspensives permettent à l’acheteur de solutionner, ou d’atténuer à l’avance, les imprévus potentiels, qui normalement auront été identifiés au cours du processus de due diligence.
Il peut également être dans l’intérêt de la partie vendeuse d’inclure des conditions suspensives afin d’exclure des actifs (carve-out) ou de procéder à une restructuration de l’entreprise avant la clôture. De plus, le vendeur peut également souhaiter aux contingences identifiées avant le transfert de l’entreprise afin d’éviter, après la clôture, des réclamations qui pourraient entraîner une obligation d’indemniser l’acheteur ou la réduction d’un prix variable.
Certaines des conditions suspensives les plus courantes consistent à obtenir le consentement de tiers (authorization ou waiver) pour la cession de prêts ou de contrats, tels que des banques, des institutions financières, des bailleurs ou des partenaires stratégiques. De même, elles sont souvent établies lorsque les autorités de la concurrence doivent autoriser la transaction.
Interim period.
Le fait que les obligations suspensives ne soient pas encore remplies n’empêche toutefois pas les parties d’être liées par une série d’autres devoirs, stipulés dans une série de clauses destinées à réguler cette période intermédiaire -clauses d’interim period– jusqu’à la réalisation complète des conditions suspensives, ou alternativement jusqu’à la fin de la période contractuellement prévue.
Voici quelques-unes des considérations les plus importantes à prendre en compte pendant cette période :
Gestion de la société target pendant l’interim period : les pouvoirs de gestion du vendeur sont généralement limités, le consentement de l’acheteur sera exigé pour les décisions dépassant un certain seuil économique, et d’autres seront restreints, tels que la distribution de dividendes, les nouvelles embauches, etc.
Ajustements de prix : normalement l’acheteur n’assume les résultats de l’entreprise que lorsque toutes les conditions suspensives ont été remplies et que la clôture a été exécutée. Dans ce cas, le prix d’achat est ajusté au moment de la date de clôture de l’opération. À cette fin, les états financiers de l’entreprise sont préparés et une évaluation est effectuée à la date de clôture (ou à une date antérieure très proche) conformément aux méthodes préalablement accordées par les parties.
Toutefois, les parties peuvent convenir que, si l’opération se clôture, l’acheteur en recevra les bénéfices et en supportera les risques, et ce, à compter de la date de signature. C’est ce qu’on appelle une locked box, qui requière un accord selon lequel, durant l’interim period, il ne se produira pas de pertes (leakages) en faveur du vendeur ou de personnes et entreprises liées.
Clauses de changement matériel adverse (Material Adverse change -MAC) : ces clauses sont incluses afin de garantir que l’acheteur ait le droit de mettre fin au contrat, ou au moins la possibilité de renégocier ses termes sans clôturer la transaction, à condition que l’entreprise subisse un changement qui modifie objectivement les circonstances, entraînant un préjudice réel pour l’acheteur.
Exécution de l’achat et de la vente à la date de clôture (Closing).
Une fois que les conditions suspensives ont été remplies, le SPA est alors signé chez le notaire. C’est le moment de la clôture ou “closing”. À ce stade, les deux parties concluent l’acquisition de la société, qui est transmise à l’acquéreur.
Il est courant de prévoir des obligations postérieures à la clôture, communément dénommées "post-closing", pour l’exécution de différentes obligations prévues dans le SPA. Ces obligations peuvent prendre la forme d’un contrat de transition spécifiant les services à fournir par la partie vendeuse jusqu’à la mise en œuvre des processus de l’acheteur dans la société, d’ajustements de prix ou du paiement d’un earn-out à la partie vendeuse.
Dans tous les cas, il convient de garder à l’esprit que le processus d’acquisition de l’entreprise variera substantiellement en fonction des caractéristiques de l’opération et des intérêts des parties. Elle peut être réalisée, par exemple, au moyen d’une restructuration de l’entreprise telle qu’une fusion ou une scission, ou en acquérant uniquement une unité de production, sans acheter les actions ou les parts de l’entreprise (très courant dans le cadre d’acquisitions d’entreprises en procédure d’insolvabilité).
