L’intitulé de cette nouvelle procédure nomme et associe volontairement les protagonistes de sa mise en œuvre : les avocats et le notaire. Toutefois en des termes plus simples, le droit français est passé finalement d’un divorce par consentement mutuel judiciaire à un divorce par consentement mutuel conventionnel.

En effet, jusqu’à maintenant, le divorce par consentement mutuel était une procédure judiciaire gracieuse dans laquelle le juge était saisi à la suite d’une requête unique des époux présenté par leurs avocats respectifs ou par un seul et même avocat.

La requête devait être accompagnée d’une convention : « portant règlement des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation », à peine d’irrecevabilité. Cette dernière saisissait le juge aux affaires familiales qui convoquait alors les époux à une audience afin de vérifier le consentement des époux qui devait être réel, libre et éclairé.

Depuis la réforme et donc depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel ne fait plus intervenir le juge, sauf les cas précisés par le texte.

Il s’agit donc désormais d’un divorce qui relève principalement du droit des contrats puisque les époux constatent leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats.

Ainsi l’article 229-1 du Code civil énonce que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

I- Les conditions du divorce par consentement mutuel conventionnel

 Consentement des époux : Comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe et sur les conséquences du divorce. (article 220-1 al 1er).

 Avocats : A la différence du précédent divorce par consentement mutuel, chacun des époux doit impérativement être assisté de son propre avocat (article 220-1 al 1er). En effet, en l’absence du contrôle du juge, chaque avocat est tenu d’éclairer son client qu’il conseille sur les conséquences d’un tel acte. L’avocat doit ainsi s’assurer du consentement libre et éclairé de l’époux qu’il assiste, de l’équilibre de la convention en ce qu’elle préserve bien les intérêts de son client et des enfants, et de vérifier que les éléments requis par la loi y sont inscrits.

 Absence de demande d’audition de l’enfant (art 229-2 1° du Code civil). Conformément à l’article 388-1 du Code civil : dans les procédures le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Par conséquent si l’enfant mineur demande à être entendu, c’est l’ancien divorce par consentement mutuel qui s’applique. On joint un formulaire à la requête (article 1144 du décret et arrêté du 28 décembre 2016 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre de cette procédure) et si l’enfant demande son audition, le juge décidera de l’entendre ou pas. Mais, dans le cas même où le juge refuserait de l’entendre la procédure de divorce par consentement mutuel devant le juge perdurera.

 Absence de régime de protection pour l’un ou l’autre des époux (article 229-2 2° du Code civil) : tout comme l’ancienne procédure, la personne protégée ne peut divorcer par consentement mutuel.

II- La mise en œuvre du divorce par consentement mutuel conventionnel

Les époux constatent leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats. Après signature par les parties et leurs avocats, cette convention doit être déposée au rang des minutes d’un notaire pour qu’elle bénéficie d’une date certaine et qu’elle puisse recevoir force exécutoire. Cette procédure s’applique aussi bien pour les personnes qui souhaitent divorcer par consentement mutuel dès le début de la procédure que pour celles, qui par le biais de la passerelle de l’article 247 du Code civil, basculent dans le divorce par consentement mutuel.

• Sur la forme de la convention et les mentions obligatoires :

1) Tout d’abord, il ne faut pas oublier que la convention est, en réalité, ici, un acte d’avocat. L’acte d’avocat permet d’identifier le rédacteur d’acte. Ainsi, en signant cet acte, les deux avocats reconnaissent avoir conseillé leur client respectif.

L’article 229- 1 du Code civil instituant ce nouveau divorce renvoi, d’ailleurs, à l’article 1374 du Code civil :
« L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.
La procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est applicable.
Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

2) L’article 229- 3 du Code civil énonce, pour sa part, que le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas et que la convention doit comporter expressément, à peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté

3) Le décret qui a modifié certains articles du code de procédure civile, ajoute, quant à lui, que la convention de divorce doit préciser :
 le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notariale chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes (article 1144-1 CPC)
 la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (article 1144-3 CPC)
 lorsque la convention fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère : les modalités de recouvrement, les règles de révision de la créance et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance (article 1144-4 CPC)

4) Par ailleurs, doivent être mis en annexe le cas échéant :
 l’état liquidatif de partage en la forme authentique (Art 1145 al 2 CPC)
 l’acte authentique d’attribution de bien soumis à publicité foncière (article 1145 al 3 CPC)

5) Il conviendra également de ne pas oublier certaines clauses selon les situations telles que :
  les clauses sur les conséquences fiscales
  les clauses sur les modalités de recouvrement de la pension alimentaire, de la rente viagère (prestation compensatoire), et les sanctions en cas de non-paiement
  les clauses sur les avantages patrimoniaux et les donations de bien à venir…

6) Enfin, étant désormais un véritable contrat, le nouveau droit des contrats lui est applicable. Par conséquent certaines clauses telles que celles relatives aux articles 1193 à 1195 du Code civil (sur l’imprévision…) devront être intégrées.

A l’exception, naturellement, des dispositions qui s’avèrent inconciliables avec le divorce : tel que l’exception d’inexécution, la clause résolutoire sur le divorce lui-même…

 Sur la signature et les délais à respecter :

1. Les avocats sont tenus d’envoyer les projets par lettre recommandée avec AR, à leur client respectif. Le client est soumis à un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception avant de pouvoir signer la convention (Article 229-4 al 1er du Code civil).

2. Passé ce délai, l’article 1145 du CPC énonce que la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble en trois exemplaires, chaque époux conserve un original accompagné de ses annexes et revêtus des 4 signatures, le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.

3. Après la signature, l’avocat le plus diligent doit envoyer l’ensemble des actes au notaire dans un délai de 7 jours (article 1146 du CPC). Toutefois s’il existe un projet liquidatif, il est plus simple de tous se réunir pour signer la convention et le projet liquidatif chez le notaire directement.

4. Le notaire dispose lui aussi d’un délai de 15 jours à réception des actes pour déposer la convention au rang des minutes et la rendre de ce fait exécutoire (Article 260 du Code civil).
Le coût de la procédure de dépôt fixé par arrêté s’élève à hauteur de 50 euros.

Il convient de préciser que le notaire n’a pas à juger des conditions de fond du divorce, il est seulement tenu de vérifier les exigences formelles ( notamment les 6 mentions obligatoires) et vérifier que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté. Il adresse par la suite une attestation de dépôt aux avocats.

 Sur les effets du divorce :

La date du divorce est au jour de la signature mais le mariage sera dissous le jour du dépôt aux minutes du notaire (exécutoire).

A l’égard des tiers, il est justifié du divorce par l’attestation de dépôt délivrée par le notaire mais il faudra, comme pour l’ancienne procédure, attendre la transcription sur les actes d’état civil pour rendre le divorce opposable aux tiers. L’avocat le plus diligent en fera la demande (Article 1147 du CPC).

Il perdure, néanmoins, un certain nombre de questions pratiques restées en suspens :

A titre d’exemple :

 Sur l’audition de l’enfant :

De quelle manière l’enfant peut il réellement manifester sa volonté d’être entendu ?

En effet le décret (article 1145 du décret) prévoit qu’on doit annexer la copie d’un formulaire d’information à chaque enfant mineur mais comment s’assure-t-on de la volonté de l’enfant en tant qu’avocat, responsable de l’acte ?

Se pose également la question de la définition pratique de l’âge de l’enfant capable de discernement : Qui décide ? Les parents ? Les avocats ?

 Sur la question du respect des engagements internationaux dans l’hypothèse de mariages binationaux :

Le juge doit en principe contrôler et vérifier la compétence internationale et la loi applicable, que se passe-t-il alors sans juge ?

Se pose également la question de l’opposabilité de la convention dans certains pays (ordre public, c’est un contrat et non une décision...).

 Sur le notaire :

Est-il considéré comme une juridiction ?

En se référant à l’article 2-2 du règlement CE °4/2009 sur les obligations alimentaires, postérieure au règlement Bruxelles II bis et qui est plus précis : la notion de juridiction inclue les juridictions administratives des États membres pour autant qu’elles offrent des garanties en respectant, notamment, le droit des parties, le contradictoire et qu’un recours est possible devant une juridiction. Ainsi, le notaire n’est pas, en ce sens une juridiction.

 Sur le délai de réflexion de 15 jours

Les avocats doivent-ils se synchroniser pour envoyer les actes ? Cela pourrait être opportun afin que les parties coordonnent leur délai de réflexion.

 L’après divorce

En effet, la loi nouvelle est relativement silencieuse sur le contentieux post divorce pourtant attendu et inévitable.

Les parents qui saisiront le juge d’une demande de modification des mesures relatives aux enfants, notamment, devront-ils rapporter la preuve d’un fait nouveau justifiant une telle requête ou en seront-ils dispensés ?

Toutes ces questions et d’autres interrogations demeurent mais il semble qu’il faille attendre, pour certaines, les premières décisions de jurisprudence.