Entretien préalable au licenciement : convocation.

Il est essentiel de connaître les exigences légales, que ce soit pour l’employeur qui souhaite convoquer l’un de ses salariés à un entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif personnel ou pour un salarié qui se voit remettre une lettre de convocation à un entretien préalable en vue d’un licenciement.
Avant tout licenciement, et notamment dans le cas d’un licenciement pour motif personnel, cas étudié ici, l’employeur a l’obligation de convoquer le salarié un entretien préalable individuel. Au cours de celui-ci, il devra exposer les motifs de sa décision et recueillir ses explications.

L’entretien doit être préalable à toute décision. Autrement dit, il est vivement déconseillé à l’employeur de préciser au salarié concerné qu’il entend le licencier et/ou d’informer d’autres salariés que le salarié concerné va être licencié.

De plus, ce n’est pas parce que l’employeur a eu plusieurs entretiens informels avec le salarié ou qu’il l’a informé par téléphone au cours d’un entretien, qu’il peut se priver de convoquer le salarié à un entretien préalable. La procédure à respecter est la suivante :

1. Sous quelle forme est-il nécessaire d’envoyer la convocation ?

Même s’il ne s’agit pas d’une formalité obligatoire, il est préférable d’envoyer la convocation par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cela évite toute contestation ultérieure sur la date de présentation de la lettre. Ce qui serait indispensable à démontrer en cas de contentieux.

En pratique :

• Pour la lettre recommandée avec avis de réception : les employeurs ont intérêt à conserver précieusement à leur dossier les avis d’envoi et de réception. Cela permettra de contrer l’argument d’un salarié qui déciderait d’invoquer, en cas de contentieux, qu’il n’a pas reçu la lettre.

• Pour la lettre remise en main propre contre décharge : il est préférable d’imprimer deux exemplaires qui seront préalablement signés par l’employeur (ou toute personne habilitée à cet effet). Un exemplaire sera remis au salarié et l’autre exemplaire, que le salarié aura préalablement daté et contresigné, sera conservé précieusement par l’employeur.

Si le salarié accepte de recevoir la lettre remise en main propre mais qu’il refuse de signer l’exemplaire qui revient à l’employeur, ce dernier a intérêt à envoyer ce courrier par lettre recommandée avec avis de réception au salarié, idéalement le jour même, à défaut le lendemain.

• Quelle est la conséquence du refus du salarié de prendre connaissance de la lettre ?

Exemple : le salarié ne va pas chercher la lettre recommandée
Cela n’empêche pas l’employeur de poursuivre la procédure.

• À quelle adresse envoyer le courrier ?

Il convient d’envoyer le courrier à la dernière adresse connue. Ainsi, si le salarié n’a pas signalé son changement de domicile, la procédure n’est pas pour autant irrégulière ; sauf si l’employeur a délibérément envoyé la convocation à une adresse inexacte alors qu’il avait eu connaissance, par exemple, de la nouvelle adresse.

2. A quelle date adresser la lettre de convocation à entretien préalable ?

L’employeur n’a pas de délai à respecter pour l’envoi ou la remise de cette lettre de convocation sauf en cas de motif disciplinaire, pour lequel la convocation doit être envoyée, dans les meilleurs délais, et au plus tard dans les deux mois à compter du jour de la connaissance des faits par l’employeur. Ce délai de deux mois après la découverte des faits fautifs doit être respecté impérativement. Dans le cas contraire, le licenciement qui serait prononcé par la suite serait considéré comme sans cause réelle et sérieuse par le Conseil de Prud’hommes saisi de l’affaire.

3. Que doit contenir la lettre de convocation à entretien préalable ?

L’employeur doit préciser :

• l’objet de la convocation ;
• la date et l’heure ;
• le lieu de l’entretien ;
• la possibilité pour le salarié de se faire assister.

L’omission de l’une de ces mentions rend la procédure irrégulière. Attention, cela ne signifie pas pour autant que le licenciement sera considéré comme nul ou sans cause réelle et sérieuse. Cela signifie seulement que la procédure n’a pas été respectée et que le salarié pourrait bénéficier de dommages et intérêts en cas de contentieux.

En cas de non-respect de la procédure prévue à l’article L1232-2 du code du travail, une indemnité d’un montant maximal d’un mois de salaire est prévue à la charge de l’employeur par l’article L1235-2 du même Code, lorsque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Lorsque le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, le salarié perçoit les montants d’indemnités indiqués à l’article L1235-3 du Code du travail.

En effet, aucune indemnité concernant l’irrégularité n’est prévue dans ce cas-là.

Revenons sur les différentes mentions :

Objet : Que faut-il écrire dans la lettre de convocation ?

Il apparaît essentiel de préciser, de manière explicite, qu’un « licenciement est envisagé ».

Il faut éviter d’utiliser des termes tels que « une mise au point », « une discussion », « une sanction », « une décision à prendre ».

A ce stade, l’employeur n’a pas intérêt à préciser les motifs/griefs pour lesquels la mesure de licenciement est envisagée, sauf si cela lui est conseillé par un avocat.
La Cour de cassation rappelle d’ailleurs que l’employeur est tenu de préciser dans la lettre de convocation à l’entretien préalable que l’objet de la convocation, et non les griefs allégués contre le salarié.

La Cour de cassation considère que « l’énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d’un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d’être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l’exigence de loyauté et du respect des droits du salarié » (Cass. soc., 6.04.2016, n°14-23.198)

Date et heure de l’entretien : Faut-il respecter certains délais ?

La lettre de convocation doit préciser la date et l’heure de l’entretien. Un délai de cinq jours ouvrables [1] entre le lendemain de la première présentation au salarié de la lettre de convocation et l’entretien préalable doit être respecté (article L.1232–2 alinéa 3 du Code du travail).

En pratique, ce délai va permettre au salarié de disposer de suffisamment de temps pour préparer sa défense et pour rechercher une assistance.

Attention, si le courrier est envoyé par lettre recommandée avec avis de réception, il faut tenir compte des délais postaux. Pour se sécuriser, il est préférable de compter trois jours, même si beaucoup diront qu’il s’agit d’un délai très large, la poste rappelant que la distribution de ce type de courrier est de 1 à 2 jours.

Concrètement, si l’employeur envoie la lettre de convocation le lundi 22 janvier 2024, il peut légitimement penser que la poste lui présentera, pour la première fois, la lettre recommandée le jeudi 25 janvier 2024 au plus tard. Ainsi, le point de départ du délai de cinq jours ouvrables démarre le lendemain, soit le vendredi 27 janvier 2024 au plus tard, dans notre hypothèse. En conséquence, l’employeur pourra fixer l’entretien préalable à partir du vendredi 2 février 2024.

Attention : le salarié doit disposer de cinq jours pleins pour préparer sa défense. Le jour de la remise ne compte pas, peu important sa date de retrait effectif (Cass. Soc., 6 sept. 2023, n° 22-11.661). Le délai de cinq jours ouvrables expire le dernier jour à minuit. Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

L’entretien ne doit pas nécessairement avoir lieu au jour habituellement travaillé par le salarié ou pendant ses horaires de travail. Néanmoins, il est conseillé de le faire dans la mesure du possible afin d’éviter que le salarié demande le paiement, comme temps de travail, pour le temps passé à l’entretien et, le cas échéant, demande la réparation du préjudice subi.

A défaut, cela constituerait une irrégularité, qui ne pourrait être couverte par le fait que le salarié avait renoncé à comparaître. Cela entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié selon la Cour de cassation (Cass.Soc. 20.01.2015, n°13-21.565). Peu importe que le salarié se soit présenté à l’entretien par exemple ou même que le salarié ait accepté de réduire le délai.

Lieu de l’entretien : où l’entretien doit-il avoir lieu ?

L’entretien doit, en principe, se tenir au lieu où s’exécute habituellement le travail ou au siège social de l’entreprise.

Si les circonstances le justifient, par exemple les locaux de l’entreprise sont indisponibles, l’entretien peut avoir lieu dans un autre endroit que le siège social ou le lieu de travail.

Si l’entretien se déroule dans un lieu éloigné du lieu de travail habituel du salarié, l’employeur doit lui rembourser les frais de déplacement.

Assistance du salarié : qui peut accompagner le salarié lors de l’entretien ?

La lettre de convocation à entretien préalable doit systématiquement informer le salarié de son droit de se faire assister par :

• une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, notamment un représentant du personnel

ou

• un membre du personnel ou un conseiller de son choix extérieur à l’entreprise si l’entreprise ne dispose pas de représentants du personnel. En pareille hypothèse, l’employeur devra préciser sur la lettre de convocation l’adresse des services où le salarié pourra trouver des listes des conseillers qui seront à même de l’aider. À cet égard, l’employeur devra préciser l’adresse complète de l’inspection du travail dont relève l’établissement et également celle de la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département de l’établissement cent de son lieu de travail s’il réside dans un autre département. Il faut impérativement que la mention de ces deux adresses figure sur la convocation, et ce peu importe que le salarié ait réussi malgré tout à se faire assister par un conseiller lors de son entretien. À défaut, si cela n’est pas précisé, la procédure serait irrégulière et ouvrirait droit à des dommages-intérêts au profit du salarié.

Attention également, si l’entreprise dispose de représentants du personnel, la lettre de convocation ne doit pas préciser la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur, dès lors que cette option n’existe pas.