Vade-mecum de la "prime Macron".

À crise exceptionnelle, réponse d’exception ? La teneur d’une telle mesure n’est pourtant pas inédite. Le recours à de telles primes exceptionnelles exonérées de cotisations sociales avait été fréquent, notamment lors du quinquennat de Nicolas Sarkozy. [1] Mais celle que l’on surnomme déjà « la prime Macron » se distingue à la fois par son caractère d’urgence -le dispositif a été conçu pour être mis en place au plus vite par les entreprises, [2] et par l’ampleur des exonérations qu’elle prévoit.

Ainsi, l’exonération prévue pour cette nouvelle prime de pouvoir d’achat porte sur l’ensemble des cotisations et contributions sociales d’origine légale ou conventionnelles, ce qui inclut pour la première fois la CSG, la CRDS et le forfait social. Elle s’étend en outre à l’ensemble des contributions et taxes en matière de formation professionnelle et d’apprentissage, et à la participation des employeurs à l’effort de construction. Enfin pour le contribuable, elle est exonérée d’impôt sur le revenu.

Pour prétendre au bénéfice des exonérations sociales et fiscales, les modalités d’octroi de la prime exceptionnelle doivent répondre aux conditions fixées par la loi. À défaut de respecter ces dispositions, les employeurs s’exposent à un risque de redressement de toutes les sommes versées sur le fondement de la prime. En outre, si le dispositif d’exception instituée par la loi autorise, dans certaines conditions, à opérer des différences de traitement entre salariés, [3] une application erronée du texte pourrait amener à créer des situations de rupture d’égalité.

Il s’agit d’analyser le cadre de la mise en place de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, et les conditions de son bénéfice par les salariés.

I. Cadre de la mise en œuvre de la prime exceptionnelle

Pour bénéficier des exonérations fiscales et sociales, la prime doit être versée avant le 31 mars 2019. Son montant et ses modalités sont fixées par un accord collectif ou une décision unilatérale. La prime exceptionnelle ne peut se substituer à d’autres éléments de rémunération, primes ou augmentations.

A. Versement de la prime avant le 31 mars 2019

Pour bénéficier de l’exonération, la prime doit être versée entre le 11 décembre 2018 et le 31 mars 2019. La loi permet ainsi l’exonération pour des primes exceptionnelles qui auraient été versées avant même son entrée en vigueur (dès le lendemain des annonces du Président de la République), démonstration du caractère d’urgence de la mesure.

Toute somme versée sur le fondement de la prime exceptionnelle après le 31 mars 2019 sera réintégrée à l’assiette des cotisations et contributions sociales et imposable, et ce, même si l’accord ou la décision prévoyant la prime est antérieur à cette date. Le texte n’interdit pas un versement fractionné de la prime, tant que les échéances de versement sont toutes antérieures au 31 mars 2019.

B. Une prime prévue par accord ou par décision unilatérale de l’employeur

Accord conclu dans les modalités de l’accord d’intéressement - La prime et ses modalités peuvent être prévues par accord collectif, qui devra être conclu avant le 31 mars 2019. Afin de garantir le maximum de souplesse, le projet de loi présenté par le gouvernement prévoit qu’elle puisse être mise en place par un accord conclu dans les conditions de l’accord d’intéressement, fixées à l’article L. 3312-5 du Code du travail, plus larges que les conditions de validité de droit commun. [4]

Les députées ont par ailleurs amendé le projet de loi initial afin que la prime puisse être prévue par un accord de groupe, qui devra alors être conclu dans les conditions des articles L. 2232-30 et suivants du Code du travail.

Décision unilatérale - Le législateur ouvre également la possibilité de mettre en place la prime, son montant et ses modalités par décision unilatérale du chef d’entreprise. Cette voie de simplicité sera, sans l’ombre d’un doute, privilégiée par les employeurs. Cette décision unilatérale doit être prise avant le 31 janvier 2019. Elle donne lieu à une information des instances représentatives du personnel, si elles existent, avant le 31 mars 2019. Ainsi, l’information de l’instance pourrait intervenir après le versement effectif de la prime aux salariés. Une simple communication de la décision sur la BDES semble suffisante.

Hypothèse dans lesquelles la voie négociée s’impose - Si la plupart des entreprises préfèrent la voie unilatérale, de rares hypothèses peuvent amener, voire forcer l’employeur à opter pour la mise en place de la prime par voie négociée.

• Mise en place de la prime entre le 1er février et le 31 mars 2019 - Le délai pour prévoir la prime par décision unilatérale est réduit au 31 janvier 2019. Les entreprises qui souhaiteront mettre en place la prime à partir de février ne devraient plus pouvoir le faire que par accord, ce dernier pouvant (théoriquement) être conclu jusqu’au 31 mars 2019, date limite de versement de la prime pour qu’elle bénéficie des exonérations.

• Mise en place de la prime au niveau du groupe - Rien n’empêche toutes les entreprises d’un même groupe de prendre plusieurs décisions unilatérales identiques (voire une décision unilatérale commune) pour mettre en place la prime exceptionnelle. En revanche, s’il est de la volonté de l’entreprise dominante d’imposer la mise en place de la prime et ses modalités au niveau du groupe, celle devra opter pour la négociation d’un accord de groupe.

• Mise en place de la prime concomitamment à la négociation obligatoire sur les salaires - L’hypothèse n’est pas forcément d’école. Application du principe de loyauté, l’article L. 2242-4 du Code du travail interdit à l’employeur, tant que la négociation périodique obligatoire sur les salaires est en cours, de prendre des décisions unilatérales dans les domaines traités. Ce dernier ne retrouve son pouvoir de direction en la matière qu’à la fin de la négociation, qu’elle qu’en soit l’issue. Le projet de loi portant mesures d’urgences sociales ne semble pas faire exception à la règle. Il faudrait en déduire que les entreprises désireuses de mettre en place la prime exceptionnelle, mais qui ont déjà entamé la négociation obligatoire de l’accord sur les salaires, doivent soit intégrer la prime exceptionnel à ce projet d’accord, soit attendre que la négociation s’achève pour prendre une décision unilatérale portant sur la prime et ce, avant le 31 janvier 2019.

C. Principe de non substitution

La loi prévoit que la prime exceptionnelle ne peut se substituer à aucune autre prime ou augmentation de rémunération prévue par un accord salarial, le contrat de travail ou un usage, ainsi qu’aux éléments de rémunération au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale rendus obligatoires en vertu de règles légales, contractuelles ou d’usage. Cette précision vise à garantir que la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat ne soit pas détournée de son objectif, à savoir celui d’une augmentation ponctuelle du niveau de vie, par des employeurs désireux de s’emparer du dispositif pour optimiser le traitement fiscal et social des avantages consentis à leurs salariés.

Certaines tentations sont donc à exclure d’office. Par exemple, il n’est pas question de s’abstenir de verser les cotisations et contributions sociales sur une « prime de fin d’année » de moins de 1000 € qui aurait été consentie par l’employeur avant l’annonce des mesures d’urgence économiques et sociales. Il ne devrait pas non plus être possible de réviser un accord salarial pour remplacer, pour l’année 2019, une prime ou un avantage en nature par l’octroi de la prime de pouvoir d’achat. Il en va de même pour la dénonciation d’un usage ou d’un engagement unilatéral qui interviendrait juste avant la mise en œuvre de la prime exceptionnelle (hypothèse fort théorique, puisque les délais imposés par la procédure de dénonciation s’achèveront certainement après le 31 janvier 2019, date limite pour prévoir la prime par décision unilatérale). De tels comportements amèneraient à une réintégration de toutes les sommes versées sur le fondement de la prime exceptionnelle aux assiettes fiscale, de cotisations et de contributions sociales.

II. Conditions et modalités du bénéfice de la prime exceptionnelle

Le dispositif limite l’octroi de la prime exceptionnelle aux seuls salariés liés à l’employeur par un contrat de travail au 31 décembre 2018, dont la rémunération est inférieure à trois fois la valeur du SMIC. L’accord ou la décision prévoyant la prime peut réduire ce plafond de rémunération. Il détermine le montant de la prime qui peut être modulé, sur la base de certain critères.

A. Conditions imposées par la loi

Présence dans l’effectif de l’entreprise - La prime est réservée aux salariés liés par un contrat de travail au 31 décembre 2018, ou à la date de versement de la prime si elle est antérieure. La rédaction du projet de loi initial retenait une notion de « salariés présents dans l’entreprise ». En amendant le texte, afin de remplacer cette acception par celle de « salariés liés par un contrat de travail », les députés ont souhaité inclure, en particulier, les femmes en congé maternité au 31 décembre 2018. [5] Plus largement, la formulation retenue par l’Assemblée Nationale devrait inclure tous les cas de suspension du contrat de travail à cette date (congé maladie, congé de formation professionnelle…). Par ailleurs, les doutes sont écartés quant à l’éligibilité des intérimaires et des salariés mis à disposition au bénéfice de la prime, ceux-ci n’étant pas liés à l’entreprise utilisatrice par un contrat de travail.
Pour bénéficier du dispositif exonératoire, la prime ne devrait pas être versée aux salariés embauchés à compter du 1er janvier 2019, quand bien même son versement aux autres salariés interviendrait après ladite embauche. A contrario, la prime devrait pouvoir profiter aux salariés sortis de l’effectif de l’entreprise entre le 1er janvier 2019 et la date du versement effectif de la prime.

Rémunération maximale - La prime ne doit bénéficier qu’aux salariés dont la rémunération perçue en 2018 est inférieure à trois fois la valeur annuelle du salaire minimum de croissance calculé sur la base de la durée légale de travail. Ce maximum légal est forfaitaire : ne pourront bénéficier de la prime que des salariés dont la rémunération mensuelle brute était inférieure à 4495 € en 2018.

Aménagement des conditions (non) - Quid d’une décision unilatérale ou d’un accord qui élargirait le bénéfice de la prime à des salariés qui n’étaient pas liés par un contrat de travail au 31 décembre 2018, ou à ceux qui perçoivent une rémunération supérieure à trois fois le SMIC ? À l’évidence, une telle hypothèse n’entre plus dans les conditions du texte, et les sommes versées à ces salariés ne pourront bénéficier des exonérations sociales et fiscales.
Le risque pourrait être encore plus important. Il n’est pas aberrant d’envisager qu’en pareille hypothèse, tout le dispositif mis en place dans l’entreprise pour octroyer la prime soit remis en cause par l’administration fiscale et par l’URSSAF, qui pourrait opérer un redressement sur l’ensemble des sommes versées aux salariés (y compris à ceux qui répondaient aux conditions légales de bénéfice de la prime).

B. Modalités déterminées par l’accord ou la décision unilatérale

Plafond de rémunération - L’accord ou la décision unilatérale peut réserver le versement de la prime à des salariés dont la rémunération est inférieure à un plafond (qui par hypothèse, ne peut lui-même dépasser le plafond maximum de 3 fois le SMIC susmentionné).

Le texte ne précise pas ce qu’il faut entendre par « rémunération », notamment si ce plafond correspond à une rémunération horaire, mensuelle ou annuelle. Il reviendra donc à l’acte instituant la prime de le préciser. Par parallélisme avec le plafond maximum de 3 fois la valeur du SMIC perçu sur l’année 2018, il semble plus sage de retenir un plafond de rémunération perçue sur cette même année.

Montant de la prime - Le montant de la prime est exonéré d’impôts et de cotisations sociales dans la limite de 1000 € par bénéficiaires. Il peut évidemment être inférieur. La rédaction du texte ne devrait pas non plus empêcher de prévoir une prime exceptionnelle d’un montant supérieur. La part excédant les 1000 € sera, dans ce cas, soumise à l’impôt sur le revenu, aux cotisations et contributions sociales.

Modulation du montant de la prime - Le texte permet (il ne s’agit que d’une option) de moduler le montant de la prime, selon quatre critères restrictifs :

• En fonction du niveau de rémunération - Le texte ne le précise pas, mais au regard de sa finalité de pouvoir d’achat, il semble que si l’employeur opte pour une modulation selon ce critère, les salariés ayant la rémunération la plus basse devront bénéficier des primes dont le montant est le plus élevé.

• En fonction de la durée de présence effective pendant l’année 2018 - Bien que l’ancienneté ne soit pas retenue parmi les critères permettant de moduler la prime, une modulation en fonction du temps de présence dans l’entreprise en 2018 pourrait permettre, de facto, d’en réduire le montant pour les salariés qui sont arrivés dans l’entreprise depuis un certain nombre de mois.

• En fonction de la durée de travail prévue au contrat de travail - « mentionnées à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale ». Notons que le à l’article L. 241-13, qui a survécu à l’évolution législative du projet de loi, est pour le moins surprenant. Il concerne les modalités de prise en compte du salaire minimum de croissance pour le calcul du montant de l’ex-réduction Fillon, pour le cas spécifique des travailleurs à temps partiel ou qui n’ont pas été employés toute l’année dans l’entreprise. Le montant retenu correspond « à la durée de travail prévue au contrat au titre de la période pendant laquelle ils sont présents dans l’entreprise. » Faut-il en déduire que les seules réductions autorisées en fonction de la durée du travail, ou de la durée de présence dans l’entreprise, le sont pour les salariés à temps partiel ? Cette interprétation semble en contradiction avec l’objectif de pouvoir d’achat que poursuit la loi, alors même que ces salariés à temps partiels figurent parmi les populations les plus précaires.

• En fonction de la classification des salariés -. Ce critère, ajouté lors des débats parlementaires, était déjà présent dans de précédents dispositifs de primes exceptionnelles exonérées. Il est toutefois discutable. Si l’on peut comprendre que le montant de la rémunération soit un critère objectif pour moduler la prime, eu égard à la finalité de regain de pouvoir d’achat du texte, la classification n’est qu’indirectement liée au niveau de vie. Deux salariés relevant de la même classification peuvent percevoir deux rémunérations différentes, selon leur évolution de carrière et les modalités de leur contrat de travail. Enfin, ne moduler l’octroi de la prime de pouvoir d’achat qu’en fonction du niveau de classification pourrait amener à transformer cette prime en récompense, en attribuant des primes d’un montant supérieur à certains salariés -ciblés- en fonction de leur niveau de classification, ce qui là encore, semble s’éloigner fortement de l’objectif du texte.

Rien n’empêche de moduler le montant de la prime selon plusieurs des critères susmentionnés.

Tant que la modulation est opérée selon des critères prévus par la loi, les exonérations sociales et fiscales seront maintenues.

En revanche, un dispositif de modulation qui amènerait à exclure totalement certains salariés du bénéfice de la prime, alors même qu’ils répondent à ses critères d’attribution, ne paraît pas correspondre aux conditions légales.

Enfin, un dispositif de modulation qui créerait des différences de traitement non justifiées au regard de l’objectif de regain de pouvoir d’achat poursuivi par le texte pourrait porter atteinte au principe d’égalité. Dès lors, et a fortiori si le dispositif est prévu par décision unilatérale [6], certains salariés exclus du bénéfice de la prime pourraient en demander le versement.