La souplesse de la SAS couplée à la flexibilité du capital variable.
La SAS est plébiscitée pour sa souplesse liée à la liberté contractuelle qui régit son organisation et son fonctionnement, tout en offrant une protection aux associés par la limitation de leur responsabilité au montant de leurs apports. C’est actuellement la forme sociale privilégiée dans le cadre de levées de fonds. L’aménagement des statuts reflète l’accord des fondateurs et investisseurs concernant la gouvernance et les transferts de titres. La mise en cohérence des statuts de la SAS avec le pacte d’associés s’en trouve ainsi assurée.
A cette souplesse sociétaire offerte par la SAS s’ajoute la possibilité d’une flexibilité liée aux opérations portant sur son capital social, au moyen d’une clause de variabilité insérée dans les statuts de la société. Cette clause prévoit expressément deux montants, un « plancher » et un « plafond ». Entre ces deux montants le capital social effectif peut varier librement du fait d’apports successifs (augmentation de capital) ou de la reprise d’apports suivant la sortie d’un associé (réduction de capital).
Entre ces limites, la variation du capital par la mise en œuvre de la clause est facilitée sur deux points principaux :
la modification du capital ne nécessite pas de décision collective des associés. Les statuts de la SAS précisent librement l’organe compétent pour la décider. En pratique, le président de la SAS est compétent et peut très rapidement mettre en œuvre des opérations sur le capital social de la société.
la clause de variabilité permet d’échapper aux formalités relativement coûteuses et chronophages relatives aux modifications du capital social. Les actes constatant la variation du capital social par apport en numéraire dans les limites de la clause de variabilité ne sont en effet soumis à aucune exigence de publicité, ce qui donne en outre à l’opération une discrétion certaine. Aucun rapport du Commissaire aux comptes, lorsqu’il en existe un, n’est nécessaire.
En pratique, les opérations sur le capital social de la SAS à capital variable sont facilitées. Certaines dispositions légales contraignantes applicables aux SAS à capital fixe sont écartées :
l’émission de nouvelles actions en numéraire est possible même sile capital n’a pas été au préalable intégralement libéré [1].
l’obligation d’inscrire un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés en cas d’augmentation du capital social en numéraire n’est pas applicable [2].
les associés ne disposent pas d’un droit préférentiel de souscription (DPS). Cela peut être confirmé en tant que de besoin par une clause statutaire.
Cet allégement du régime des opérations sur le capital social applicable aux SAS à CV en fait un outil adapté aux opérations de levées de fonds.
L’utilité concrète du recours à la SAS à capital variable en cas de levée de fonds.
La variabilité du capital est particulièrement intéressante pour des sociétés dont les associés sont dans une logique d’investissement. En effet, cette forme sociale favorise les opérations d’entrée et de sortie des associés à court et long termes.
En pratique, les appels de fonds effectués par les startups en recherche de financement pour lancer ou étendre leur activité sont facilités. Les startups peuvent amorcer une levée de fonds auprès d’un premier pool d’investisseurs. La levée se poursuit ensuite en plusieurs étapes auprès d’autres investisseurs décidant de rejoindre le projet. La souscription d’un premier investisseur ou groupe d’investisseurs est de nature à en convaincre d’autres, dont l’entrée progressive au capital peut ensuite se faire sans les contraintes caractérisant les sociétés à capital fixe. La clause de variabilité du capital est particulièrement adaptée pour accompagner cet « effet domino », très utile pour les levées de fonds successives.
Cette forme sociale convient particulièrement aux sociétés souhaitant lever rapidement des fonds en cas de besoin urgent de financement par exemple. Le président de la SAS (ou tout organe désigné par les statuts) peut très facilement augmenter le capital en numéraire dans la limite du « plafond ». Cette décision ne requiert pas de mobiliser les associés, modifier les statuts ou procéder à des formalités de publicité légale et d’enregistrement auprès du greffe du Tribunal de commerce compétent, étapes prenant du temps et nécessitant d’engager des frais pour la société. A ce titre, le choix d’un montant de « plafond » relativement élevé permet la constitution progressive du capital social de la SAS à mesure de la réalisation des apports liés aux différentes levées de fonds.
Des contraintes à apprécier pour les investisseurs.
La souplesse et la flexibilité de la SAS à capital variable doivent cependant être mises en perspective avec certaines contraintes pour les investisseurs.
La première contrainte est la visibilité amoindrie de l’investisseur sur la dilution du capital social. Cette contrainte peut être nuancée par les instruments suivants :
le « plafond » encadrant la dilution maximale des associés de la société en cas d’exercice de la clause de variabilité du capital ;
un pacte d’associés encadrant les opérations de variation du capital permettant un contrôle supplémentaire obtenu contractuellement ;
grâce à la liberté offerte quant à l’organisation des SAS, le conditionnement de la mise en œuvre de la clause de variabilité à la décision d’un organe statutaire dans lequel la voix des investisseurs est prise en compte.
Une seconde contrainte réside dans la responsabilité des associés de la SAS à capital variable. L’associé sortant d’une SAS à CV est légalement tenu à l’ensemble des obligations existantes au moment de son départ. Cette obligation dure cinq ans, et ce, envers les associés comme envers les tiers. Cependant, cette responsabilité est limitée aux apports, ce qui est de nature à rassurer l’investisseur [3] et à conserver l’attrait de cette forme sociale.
En conclusion.
La combinaison entre une forme sociale extrêmement malléable et des opérations sur le capital social grandement facilitées permet de répondre à des levées de fonds se faisant en plusieurs tours successifs, sans entraîner ni frais ni démarche de publicité légale ou de formalité au greffe, tout en aménageant les contraintes des investisseurs dans le pacte d’associés ou les statuts.
