Le statut de l’agent commercial applicable en immobilier.

Depuis de nombreuses années, la pratique des agents immobiliers veut que les agences aient recours à l’application du statut d’agent commercial, délégataire de la société ou de la personne physique titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier, pour la négociation immobilière.

Ce statut est extraordinaire de l’organisation classique de la commercialisation qu’est le contrat de travail dans le monde économique.

Il s’agit d’une spécificité, notamment en matière de transactions immobilières, qui nécessitent une étude approfondie avant que le professionnel, généralement dénommé par l’agent immobilier de « négociateur immobilier », débute son activité.

Qu’est-ce qu’un agent commercial ?

C’est un mandataire professionnel indépendant.

Il est défini par l’article L134-1 du Code de commerce qui dispose :

« L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s’exerce dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières ».

Il représente donc son mandant, à savoir l’agent immobilier, titulaire de la carte professionnelle.

Il est chargé d’apporter des produits à commercialiser, de négocier et conclure des mandats en vue d’achat ou de vente de biens immobiliers au nom et pour le compte de son mandant.

Il n’est pas un courtier qui représente l’agent immobilier et signe en son nom les documents ou prend des engagements pour l’agent immobilier et engage celui-ci sans accord écrit de son mandant, mais un mandataire délégataire.

L’agent commercial peut parfaitement préparer le mandat, en définir les modalités avec le vendeur immobilier mandant, mais c’est l’agent immobilier, titulaire de la carte qui doit régulariser le mandat qui sera ensuite inscrit au registre de police de l’agence immobilière.

A priori, l’agent commercial doit agir à titre permanent et pas uniquement occasionnel ou ponctuel, même si en pratique, certains agents se spécialisent dans la recherche des mandats et d’autres dans la commercialisation des biens, et que pour certains, cette activité est accessoire.

L’agent commercial a le statut de travailleur indépendant et n’est donc pas salarié, sachant qu’il peut a priori travailler avec ou sans exclusivité et pouvoir effectuer des opérations pour son propre compte.

A priori, n’étant pas salarié, il n’a pas d’horaires de travail fixé contractuellement et à une totale liberté quant à ses périodes de vacances, n’étant pas assujetti à un lien de subordination à l’égard de l’agent immobilier, ce qui en pratique est sujet à difficultés.

La première différence essentielle entre l’agent commercial et l’agent immobilier est qu’il n’existe pas d’exigences légales pour devenir agent commercial contrairement à celles liées à l’activité d’agent immobilier, lequel est libre de fournir délégation aux professionnels de son choix.

Aucune condition spécifique d’expérience, de diplômes ou de garantie n’est pour l’instant, exigée pour exercer comme agent commercial en matière d’immobilier, la délégation étant de la responsabilité de l’agent immobilier.

C’est pourquoi, il ne possède pas la carte professionnelle lui permettant de réaliser des ventes immobilières et n’agira que comme délégataire de l’agent immobilier avec lequel il est lié contractuellement.

Avant la loi Alur, l’agent commercial n’avait pas à souscrire d’assurance responsabilité civile puisqu’il était couvert par l’intermédiaire de l’assurance du professionnel pour le compte duquel il intervenait. Depuis le 1er juillet 2015, il doit avoir son propre contrat d’assurance qui complète celui de son mandant.

Il ne doit pas négliger cette obligation, car étant l’interlocuteur physique des parties, c’est sur lui que pèsera un éventuel manquement à l’obligation d’information loyale aussi doit-il être vigilant quant aux garanties dont il dispose en matière de responsabilité civile professionnelle et à la franchise contractuelle.

En effet, il peut parfaitement voir sa responsabilité engagée par l’agent immobilier attrait en Justice qui aura la faculté d’engager une action en garantie, s’il considère que la faute est le fait de l’agent commercial juridiquement indépendant dont il n’est pas le commettant.

L’agent commercial intervenant en matière d’immobilier n’est pas un VRP, lequel est un salarié régi par un contrat de travail même si le VRP multicartes dispose d’une large autonomie dans l’organisation son travail comme l’agent commercial.

L’agent commercial n’est pas un négociateur salarié lequel a un lien de subordination avec l’agent immobilier, ce qui est généralement source de confusion tant avec les vendeurs mandants qu’avec les prospects ou acquéreurs qui considèrent que le négociateur immobilier est un subordonné de l’agent immobilier, dénué d’indépendance.

En pratique, force de constater que si dans les rapports professionnels entre l’agent immobilier et l’agent commercial, la situation est correctement appréciée, il en va différemment des particuliers en relation d’affaire avec les professionnels pour lesquels une subordination de l’agent commercial à l’agent immobilier semble exister.

Quel est le statut de l’agent commercial ?

L’application du statut d’agent commercial était a priori discutable en matière d’immobilier puisque l’article L134-1 du Code du commerce exclut le statut d’agent commercial dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet de dispositions législatives particulières.

Or c’est le cas de l’activité économique immobilière qui fait l’objet d’une réglementation professionnelle spécifique à savoir la loi Hoguet du 2 janvier 1970 réglementant l’activité d’agent immobilier.

En 2004, la Cour de Cassation avait exclu sur ce motif, le statut d’agent commercial pour un intermédiaire indépendant, apportant de matière habituelle, son concours à la conclusion d’un avant contrat de vente ou d’achat d’immeubles et de fonds de commerce et assistant aux signatures devant notaires.

Cette décision fit l’objet d’un cataclysme dans le monde des agences immobilières, ce secteur économique ne pouvant à l’époque envisager le salariat pour la majorité de ses négociateurs.

Après considération de cette jurisprudence, le législateur par une loi du 13 juillet 2006, a admis le bénéfice du statut d’agent commercial en matière d’immobilier tout en soumettant ce statut à des conditions spécifiques :

1° Les agents commerciaux ne doivent pas détenir de fonds à l’occasion de leur activité professionnelle.

Ils n’ont donc pas de compte séquestre, ni de garantie financière.

2° Les agents commerciaux ne peuvent donner de consultation juridique, ni rédiger d’acte sous seing privé à l’exception des mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle.

3° Ils doivent être assurés.

4° Ils doivent être titulaires d’un contrat de mandat et se faire inscrire sur un registre spécial avant de débuter leur activité, registre tenu par le tribunal de commerce du lieu d’exercice ou le cas échéant, le tribunal judiciaire lorsqu’il n’existe pas de tribunal de commerce (par exemple Alsace-Lorraine).

5° Ils doivent être titulaires d’une attestation d’habilitation (habituellement appelée carte blanche prouvant que l’agent commercial fait partie des personnes habilitées à négocier, ou s’engager pour le compte de l’agence immobilière).

Cette carte est une durée maximale de trois ans et devra donc être renouvelée à son terme.

Une particularité est que l’attestation de négociateur ne peut pas être délivrée à une personne morale mais seulement à une personne physique.

Enfin, le renouvellement de la carte est l’occasion pour la chambre de Commerce compétente de contrôler le respect par les agents commerciaux des obligations légales notamment en matière de formation continue (pour laquelle le ministère de la justice a précisé qu’il appartenait aux titulaires de la carte professionnelle de vérifier l’effectivité de la formation continue de leurs collaborateurs habilités).

6° Enfin les lieux et numéro d’immatriculation de l’agent commercial doivent figurer sur l’ensemble de leurs documents et correspondances à usage professionnel.

Il en résulte que depuis cette réforme, l’agent immobilier a un statut encadré par des dispositions législatives, ce qui a mis un terme à un contentieux ancien et fourni quant à la requalification de contrat d’agent commercial en contrat de travail, ce qui n’est plus possible si les conditions précitées sont respectées par l’agent immobilier délégataire.

Quelles sont les modalités de conclusion d’un contrat d’agent commercial ?

Il n’y a aucune condition de forme, le contrat peut être verbal, mais l’écrit est obligatoire si l’une des deux parties, l’agent commercial où l’agent immobilier le réclame.

En pratique, l’écrit est la règle, sinon les litiges sur le commissionnement seraient nombreux, et l’écrit étant le dogme de l’activité immobilière que ce soit pour le mandat de vente, l’offre d’achat ou l’avant contrat de vente, il est toujours régularisé.

En droit, le contrat est un « mandat d’intérêt commun ».

Dans la mesure où l’agent commercial n’accomplit pas d’actes de commerce, le contrat est un contrat de nature civile, l’agent commercial n’ayant pas la qualité de commerçant, ce qui n’est pas le cas de l’agent immobilier qui exercera a priori une activité commerciale que ce soit par nature, ou sous forme commerciale par l’intermédiaire d’une personne morale.

De même que le contrat n’est pas obligatoirement établi par écrit, il n’y a pas de clause obligatoire, même si en pratique plus le contrat sera précis, notamment quant à la rémunération de l’agent commercial, moins il y aura matière à conflit.

Dans la mesure où il n’y a pas d’obligation, le contrat peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée, et éventuellement comprendre une période d’essai.

En pratique les principales clauses spécifiques sont relatives :
 au secteur géographique, avec une éventuelle exclusivité sur secteur,
 au type de bien confié,
 un éventuel quota imposant à l’agent commercial de réaliser un certain chiffre d’affaires annuel et les conditions de rémunération et de répartition des honoraires lorsque la transaction aboutit grâce à différents intervenants,
 aux conséquences de la cessation du mandat en matière de non-concurrence ou en matière de droit de suite pour les mandants dont l’agent commercial est à l’origine (durée maximale de deux ans après la cessation),
 aux conditions dans lesquelles l’agent commercial peut éventuellement employer des sous agents qu’il rémunère lui-même,
 aux devoirs réciproques d’information notamment en matière de documentation utile sur les biens à commercialiser.

Naturellement, il est fortement déconseillé tant pour l’agent commercial que pour l’agent immobilier de débuter une activité ou collaboration sans contrat écrit préalable, sinon comment justifier qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail pour l’agent immobilier et comment justifier de sa rémunération pour l’agent commercial.

Comment cesse un contrat d’agent commercial ?

Sauf faute grave ou force majeure, la loi impose un délai de prévenance (préavis) lequel est de :
 un mois pour rupture dans la première année du contrat,
 deux mois pour rupture dans la deuxième année du contrat,
 trois mois ensuite.

De même, si un contrat à durée déterminée s’est poursuivi tacitement sans rédaction d’un nouveau contrat, ce contrat devient à durée indéterminée.

Au terme du préavis, l’agent commercial a droit à une indemnisation pour cessation du contrat, toute clause valant renonciation à son indemnité de cessation étant nulle.

L’agent commercial dispose d’un an après la fin de son contrat pour solliciter son l’indemnité, tout comme ses héritiers si le contrat a pris fin en raison du décès de l’agent commercial.

Cette indemnité n’est pas due, si l’agent commercial est à l’origine de la rupture ou en cas de faute grave de l’agent commercial, ou s’il cède son contrat à un tiers.

L’indemnité est en principe égale à deux ans de commission brute sauf préjudice particulier.

A quelle rémunération peut prétendre l’agent commercial ?

Les honoraires perçus dans le cadre d’une transaction immobilière par l’agent immobilier sont fixés par celui-ci et déterminé le mandat de vente contracté avec le vendeur.

L’agent commercial doit naturellement appliquer les termes de ce mandat ou respecter le barème de l’agent immobilier qui l’a mandaté.

Du reste, en pratique, le vendeur qui aura la charge des honoraires au titre du mandat, n’aura pas connaissance de la commission perçue par l’agent commercial intervenant sur délégation de l’agent immobilier.

Aucune disposition n’impose la transparence en la matière.

C’est le contrat qui s’appliquera la législation prévoyant simplement une « rémunération raisonnable ».

Si un contrat ne prévoyait pas la rémunération, ce sera au juge de fixer les honoraires dus à l’agent commercial en fonction des usages dans la profession dans l’entreprise donneur d’ordre.

Cette hypothèse est rarissime puisque les contrats d’agents commerciaux prévoient naturellement, les modalités du droit à commission.

La commission est due pendant l’exécution du contrat mais également lorsque l’agent commercial a participé à la réalisation de l’affaire avant la cessation du contrat

En pratique on appelle généralement cette commission : « le droit de suite », lequel doit s’apprécier au terme de la jurisprudence dans un délai raisonnable.

En principe, les contrats prévoient que la commission est une partie ou fraction de la commission perçue par l’agent immobilier, le fait générateur du paiement étant la régularisation de l’acte authentique de vente.

L’agent commercial prend donc le même risque que l’agent immobilier lorsqu’une opération de vente immobilière fait l’objet d’un avant contrat mais sans réitération de vente par acte authentique.

Il est possible, lorsque que l’agent commercial dispose d’une exclusivité sur son secteur, que toutes les ventes régularisées par l’agent immobilier sur ce secteur donnent lieu à commissionnement.

L’agent commercial est fondé à solliciter de son mandant, un relevé des commissions dues au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles ont été acquises.

Ce relevé de commission trimestrielle doit être fourni spontanément par le mandant.

Dans la mesure, où en matière immobilière, les agents commerciaux ont accès aux ventes effectuées par l’agence, cette modalité de contrôle ne présente pas un intérêt particulier et est fort peu utilisée en pratique, puisque l’agent commercial est par nature attentif au sort des transactions qu’il a permis puisque sa rémunération ne lui sera versée qu’après régularisation de l’acte authentique de vente.

Quel est le régime social et fiscal de l’agent commercial ?

Il est travailleur indépendant non-salarié et n’est donc pas immatriculé au régime général de la sécurité sociale.

Il dépendra donc des caisses et organismes sociaux des travailleurs non-salariés (Urssaf, caisse d’assurance vieillesse, RSI, etc.…)

Au plan fiscal, il relève du régime des bénéfices non commerciaux (sous réserve de l’application de statut d’auto entrepreneur).

Il peut être assujetti à la TVA.

En conclusion et pour généraliser, l’agent commercial est soumis aux mêmes obligations comptables que tout agent économique personne physique, aucune spécificité n’existant.

Il régularisera comme tout travailleur indépendant des factures et sera assujetti aux obligations comptables usuelles.

C’est cette particularité qui sera parfois mal appréciée par les professionnels de l’immobilier, puisqu’en pratique, les particuliers engagés dans une transaction immobilière considéreront avoir affaire à un négociateur dont le statut leur importe peu.