En effet, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2021-33 du 23 juillet 2021 portant modification du Code pénal, les personnes morales n’étaient pénalement responsables que « dans les cas prévus par les textes spéciaux précités ». Il existait donc un principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales. Avec le nouveau Code pénal, on assiste à une généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales.
Selon la conception traditionnelle du Code pénal, la délinquance est étroitement liée à l’infraction. Pour être considéré comme un délinquant, il faut avoir commis une infraction définie et punissable par la loi pénale. Les choses et les animaux sans intelligence ni volonté ne peuvent pas être considérés comme des délinquants, car seuls les êtres humains peuvent commettre une infraction. Les délinquants sont donc en principe des personnes physiques. Néanmoins, le législateur sénégalais reconnait la responsabilité pénale des personnes morales.
La responsabilité pénale des personnes morales est l’obligation pour les personnes morales (hormis l’État) de répondre, dans les cas spécifiés par la loi, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants, sans que soit exclue la responsabilité pénale personnelle des auteurs ou complices de ces infractions [1].
La personne morale, qui ne peut s’exprimer, agir ou exister sans les personnes qui la composent, a été reconnue comme responsable pénalement seulement récemment dans l’histoire. Du fait de son incapacité à exercer elle-même ses droits, son implication dans le phénomène criminel a fait l’objet d’une vive controverse entre plusieurs écoles.
Les auteurs soutenant la thèse de l’irresponsabilité pénale des personnes morales affirment que le droit pénal ne concerne que les personnes physiques ayant intelligence et volonté [2]. En se plaçant sur le terrain de l’imputabilité, la doctrine a soutenu qu’il était juridiquement impossible d’imputer une faute à une personne morale qui n’a ni existence réelle ni volonté propre. Or, la responsabilité pénale suppose une faute personnelle qui consiste dans la possibilité de mettre la faute au compte de celui qui l’a commise [3]. En se plaçant sur le terrain de la répression et des sanctions, les doctrinaires ont remarqué que les peines établies par la loi pour les personnes physiques (peines privatives et restrictives de liberté) sont inapplicables à des êtres moraux, et que de toute façon si on les appliquait à des personnes morales, on frapperait inévitablement des êtres physiques (les membres de la personne morale) demeurés étrangers à l’infraction, ce qui est contraire au principe de la personnalité des peines d’après lequel la peine ne peut atteindre que celui qui a personnellement accompli l’acte délictueux [4].
Actuellement, en faveur de la thèse de la responsabilité pénale des personnes morales, les auteurs font observer que les personnes morales ne sont plus des êtres fictifs, mais qu’elles constituent une réalité juridique, qu’elles ont une volonté collective propre, distincte de celle de leurs membres (Conseil d’administration, par ex.) et qu’elles engagent leur responsabilité pénale [5].
Malgré ce débat doctrinal, il convient de souligner que le législateur sénégalais a désormais généralisé la responsabilité pénale des personnes morales dans la loi n° 2021-33 du 23 juillet 2021 portant modification du Code pénal.
Il importe ainsi de rappeler le domaine de cette responsabilité (I) avant de mettre en évidence son régime juridique.
I. Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales en droit sénégalais.
Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales doit être défini, d’une part, quant aux personnes morales susceptibles de voir leur responsabilité engagée (1) et, d’autre part, quant aux infractions pouvant leurs être imputées (2).
A) Les personnes morales pouvant être pénalement responsables.
L’existence et la nature d’une personne morale déterminent sa responsabilité pénale.
En effet, il ne suffit pas d’être une entité juridique pour endosser pénalement les infractions commises en son sein, encore faut-il avoir la personnalité morale. Cette condition conduit ainsi à exclure la responsabilité pénale des groupements dépourvus de personnalité juridique telles que la société en participation [6], les sociétés créées de fait [7] ou les groupes de sociétés [8]. Dans ce dernier cas, il convient de rechercher la responsabilité de chaque société en tant que coauteur ou complice.
En outre, l’exigence de la personnalité morale conduit à ce que la responsabilité pénale s’éteigne avec la disparition de celle-ci. La question s’est présentée en cas de fusion-absorption d’une société par une autre : il a été jugé que la société absorbante ne devenait pas, par substitution, coupable des délits reprochés à la société absorbée car l’absorption avait fait perdre son existence juridique à la société absorbée.
Cependant, on note un revirement de jurisprudence sur la question. En effet, dans une décision rendue le 25/11/2020, la chambre criminelle de la cour de cassation française a soutenu que quel que soit la date de la fusion ou la nature de la société concernée, la responsabilité pénale de la société absorbante peut être engagée si l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu’elle constitue ainsi une fraude à la loi [9].
Avant la révision du code pénal en 2021, seuls quelques textes spéciaux avaient prévu la responsabilité pénale des groupements dotés de la personnalité juridique. Il en est ainsi de de la loi n° 2018-03 du 28 février 2018 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme [10], de la loi n° 94-63 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique [11], du Code minier de 2016 [12], de la loi de 2008 sur la cybercriminalité [13], du code la presse [14] ou encore de la loi n° 2018-02 du 23/02/2018 relative à la répression du faux monnayage et des autres atteintes aux signes monétaires [15], du code des douanes [16].
A s’en tenir à ces textes, la responsabilité pénale des personnes morales est ainsi prévue pour les personnes morales de droit privé ayant la personnalité morale qu’elles aient ou non pour but la recherche de profits (sociétés civiles, sociétés commerciales, groupement d’intérêt économique, associations, syndicats, fondations, partis politiques, etc.).
Au contraire des personnes morales de droit privé, la responsabilité pénale n’est pas encourue indistinctement par toutes les personnes morales de droit public. L’article 42 sur le blanchiment exclut seulement l’Etat de son champ d’application. L’article 138 du Code minier va plus loin, elle n’englobe pas dans son domaine d’application l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics [17], les agences d’exécution [18] et structures assimilées. L’article 431-62 de la loi de 2008 sur la cybercriminalité abonde aussi dans le même sens. Le nouveau code pénal prévoit des dispositions similaires aux textes précités. En effet, d’après l’article 45-1 de la loi n° 2021-33 du 23 juillet 2021 portant modification du code pénal, « les personnes morales autres que l’Etat, les collectives territoriales, les établissements publics, les agences d’exécution et les structures administratives similaires sont pénalement responsables des infractions, commises pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».
L’irresponsabilité pénale de l’Etat inclue logiquement celle de ses démembrements.
Deux arguments peuvent justifier l’exclusion de l’Etat. Il y a tout d’abord le fait qu’il détient le monopole de la répression (il ne peut se punir lui-même). Ensuite, c’est sa souveraineté tant nationale qu’internationale qui consacre inévitablement son irresponsabilité pénale.
B) Les infractions susceptibles d’engager la responsabilité pénale des personnes morales.
Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2021-33 du 23 juillet 2021 portant modification du Code pénal, les personnes morales n’étaient pénalement responsables que « dans les cas prévus par les textes spéciaux précités. Il existait donc un principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales. Avec le nouveau code pénal, la responsabilité pénale des personnes morales est générale : elle concerne donc toutes les infractions. Tenant compte de ce qu’un nombre important d’infractions en matière économique, commerciale, financière et fiscale, sont commises soit par des sociétés civiles ou commerciales, des associations, etc. soit par des personnes physiques sous le couvert de personnes morales, le législateur sénégalais a ainsi généralisé la responsabilité pénale des personnes morales.
De l’examen du nouveau Code pénal, les cas pour lesquels les personnes morales peuvent être pénalement responsables sont très nombreux. On y trouve, notamment, l’homicide, l’enrichissement illicite. En outre, dans le domaine des infractions contre les biens, les personnes morales sont visées (vol, escroquerie, abus de confiance, destruction, etc.). Éventuellement, la personne morale peut se voir reprocher un recel pour un délit dont son directeur général a été l’auteur [19].
Les textes spéciaux ont également prévu un certain nombre d’infractions susceptibles d’engager la responsabilité pénale des personnes morales. Parmi ces infractions, on peut citer le délit de blanchiment de capitaux. La loi n° 94-63 prévoit également des infractions susceptibles d’engager la responsabilité pénale des personnes morales de droit privé. Il en est ainsi des ententes illicites ayant pour objet ou pour effet de fausser ou d’entraver le jeu de la concurrence [20], des abus de position dominante [21], de la pratique de prix illicite [22], des infractions aux règles de publicité des prix [23] ou encore de la fausse publication d’information [24].
Parmi les infractions prévues par le Code minier de 2016, on peut citer les activités minières illicites [25], le vol et recel de substances minérales [26], le détournement de substances minérales [27], l’achat et la vente illicite de substances minérales [28] etc. On peut aussi tirer de la loi de 2008 sur la cybercriminalité des infractions pouvant engager la responsabilité pénale des personnes morales. Il en est ainsi des infractions portant atteintes aux systèmes informatiques [29], des infractions portant atteinte aux données informatisées [30], des infractions liées à la publicité par voie électronique [31] etc.
II. Le régime de la responsabilité pénale des personnes morales.
La responsabilité pénale des personnes morales peut être mise en œuvre lorsque certaines conditions sont réunies (A). Des sanctions sont également prévues à l’encontre des personnes morales pénalement responsables (B).
A) Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes morales.
L’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale est subordonné à la commission d’une infraction par l’organe ou le représentant pour le compte du groupement (1). En outre la responsabilité du groupement peut être cumulée avec celle de son organe ou représentant (2).
1) L’exigence d’une infraction commise par l’organe ou le représentant pour le compte de la personne morale.
Aux termes de l’article 45-1 du Code pénal, les personnes morales… sont pénalement responsables des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou représentants. En droit sénégalais, la responsabilité pénale des personnes morales est ainsi une responsabilité par représentation. En effet, ces entités juridiques ne sont pénalement responsables que si les agissements fautifs peuvent être imputés à leurs organes ou représentants qui sont normalement des personnes physiques. En outre, lesdits agissements doivent être commis pour le compte de ces personnes morales c’est-à-dire dans leur intérêt. Dans le cas contraire, seule la responsabilité pénale de l’organe ou du représentant sera engagée. Ainsi, les actes accomplis pour le compte du dirigeant ou pour le compte d’une autre personne ne peuvent engager la responsabilité de la personne morale.
Les organes de la personne morale peuvent être appréhendés comme les personnes physiques que celle-ci désigne et mandate pour agir en son nom, c’est-à-dire ses représentants légaux ou statutaires. En droit sénégalais, nous pouvons avoir comme organes dirigeants : le gérant, l’administrateur général, le directeur général ou le président du conseil d’administration [32]. Les organes visés sont tous des organes de direction, de gestion et de contrôle, permanents ou provisoires. Les représentants se confondent à ceux-ci.
Toutefois, la notion de représentation peut couvrir d’autres hypothèses, telles un mandataire désigné par la personne morale pour accomplir un acte en son nom ou encore un salarié qui dispose d’une délégation de pouvoir [33]. Ainsi, la délégation n’exempte pas la personne morale de sa responsabilité puisque le délégué est considéré comme son représentant [34].
Faute de disposition visant expressément le dirigeant de fait, celui-ci ne saurait engager la personne morale [35].
De même, l’infraction doit être constituée dans tous ses éléments à l’encontre de l’organe ou du représentant, sans qu’il soit nécessaire d’établir une faute distincte de la personne morale [36]. C’est dire que la faute de l’organe ou du représentant est la faute de la personne morale.
L’effectivité de la responsabilité pénale des personnes morales obéit d’après la doctrine à deux autres conditions [37]. Premièrement, l’organe dirigeant doit avoir agi dans les conditions légalement ou statutairement imposées. Deuxièmement, l’organe dirigeant doit avoir agi dans la limite de ses attributions légales ou statutaires [38].
2) Le cumul de responsabilité.
L’alinéa 2 de l’article 45-1 nouveau du Code pénal dispose que la responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. On aurait pu penser que l’admission de la responsabilité pénale des personnes morales écarterait celle des personnes physiques. Tel n’est cependant pas le point de vue du législateur. A l’instar des textes spéciaux, le Code pénal ne retient pas une responsabilité de substitution mais un cumul de responsabilité. Ainsi, la responsabilité de la personne morale ne fait pas écran à celle de ses organes et représentants.
A la lecture de l’article 45-1 précité, il apparait clairement que le législateur sénégalais n’a pas voulu que la responsabilité pénale des groupements se substitue à celle des personnes physiques organes ou représentants. L’introduction de cette responsabilité a donc pour finalité de « reconnaître la part personnelle de responsabilité des personnes morales », mais elle devait le faire sans créer un facteur d’impunité pour les personnes physiques qui participent à l’infraction réalisée pour le compte du groupement. C’est pourquoi pour éviter le risque évident d’une déresponsabilisation du comportement illicite des personnes physiques agissant ès qualité, la loi a prévu la possibilité d’un cumul entre la responsabilité pénale de la personne morale et celle de son organe ou représentant, en excluant un principe de responsabilités alternatives ou par substitution.
De ce fait, nonobstant l’identité qui existe entre la personne morale et ses membres, il reste cependant que les personnes physiques qui composent les organes ou qui sont des représentants du groupement se distinguent de celui-ci. Par conséquent, « la représentation n’efface pas la culpabilité de la personne physique dont elle doit personnellement répondre », alors même que l’infraction a été accomplie dans le cadre de sa fonction, pour le compte de la personne morale. Pour cette raison, il est possible de cumuler à la fois la responsabilité du groupement avec celle des personnes physiques agissant en qualité d’organe ou de représentant.
Selon la doctrine, le cumul de responsabilité se justifie pour deux raisons [39]. « D’une part, les organes et représentants se confondent avec la personne morale qui est alors personnellement responsable par leur représentation, c’est-à-dire à travers eux. D’autre part, les personnes physiques se distinguent des organes dont elles sont membres ou de la qualité de représentant qu’elles endossent et cette dissociation conduit à envisager l’imputation d’une autre responsabilité » [40]. Par conséquent, à cause de ces deux piliers conceptuels, l’on peut dire qu’en droit pénal l’opacité de l’écran de la personne morale n’est pas assez forte pour dissimuler la responsabilité personnelle des personnes physiques qui ont accompli l’acte illicite au nom du groupement [41]. C’est pourquoi dans cette branche du droit ces deux responsabilités sont concurrentes et non pas supplétives l’une de l’autre [42].
Le cumul de responsabilités présente aussi un certain nombre d’avantages : En premier lieu, il évite que la « personnalité morale forme un écran qui permette aux dirigeants de commettre des faits générateurs de responsabilité en toute impunité » [43], en tissant un « filet de sécurité pour retenir dans ses mailles les personnes physiques dont il serait choquant et contre-préventif de les voir échapper à leurs responsabilités » [44]. En deuxième lieu, ce cumul de responsabilités peut dissuader l’organe ou le représentant d’adopter certains comportements reprochables, car le risque d’une condamnation pénale subsiste à l’égard de la personne physique agissant ès qualité [45]. En troisième lieu, ce cumul assure les droits de victimes, puisqu’avec lui il est plus aisé de rencontrer un patrimoine solvable pour l’indemnisation des victimes de l’infraction [46].
C’est peut-être en raison de tels avantages que le législateur sénégalais a consacré ce cumul de responsabilités.
Cependant, le législateur se contente de dire que la responsabilité des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. Ainsi, il n’impose pas la recherche d’une responsabilité pénale cumulée de la personne morale et de la personne physique, auteur ou complice des mêmes faits, mais se contente d’énoncer qu’elle est possible sans pour autant indiquer les critères permettant de choisir ou d’exclure un tel cumul. Face au silence du législateur, il reviendra donc au ministère public d’en décider. Les deux responsabilités peuvent donc être cumulées ou relever au contraire de poursuites sélectives, soit dirigées contre la personne morale, soit contre ses seuls organes ou représentants.
Un certain nombre de sanctions peuvent être appliquées aux personnes morales pénalement responsables.
B) Les sanctions de la responsabilité pénale des personnes morales.
S’il est impossible d’emprisonner une personne morale, il est du moins possible, puisqu’elle a un patrimoine, de lui infliger une sanction pécuniaire (amende ou confiscation) et même de la condamner à une peine comme la dissolution qui mettra fin à son existence juridique ou l’incapacité d’exercer son activité. C’est ce qui résulte de l’article 45-1 nouveau du Code pénal.
En effet, selon ce texte, les peines encourues par les personnes morales sont :
L’amende dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu par les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction ;
La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’un emprisonnement supérieur à cinq ans, détourné de son objet pour commettre les faits incriminés ;
L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus, d’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés
L’exclusion des marchés publics, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
L’interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq (5) ans au plus de faire appel public à l’épargne ;
L’interdiction pour une durée de cinq (5) ans au plus d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement.
La confiscation du bien qui a servi ou était destiné à commettre l’infraction ou du bien qui en est le produit ;
L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.
L’article 45-2 nouveau du Code pénal prévoit une sanction contre le dirigeant de la personne morale pénalement responsable. En effet, selon ce texte, « est puni d’un emprisonnement de six mois à deux ans ou d’une amende de 1.000.000 à 5.000.000 de francs, tout dirigeant d’une personne morale déclarée pénalement responsable qui, sciemment, refuse d’exécuter une décision de justice passée en force de chose jugée ».
