Avis du Conseil d’Etat sur la réforme des retraites, que faut-il en retenir ?

Le Conseil d’Etat a été saisi le 3 janvier 2020 de deux textes : d’une part, un projet de loi organique « relatif au système universel de retraite » et d’autre part, d’un projet de loi « instituant un système universel de retraite ». Ces deux textes ont fait l’objet de saisines rectificatives par le Gouvernement respectivement les 9, 10, 13, 14, 15 et 16 janvier 2020.

L’avis rendu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat les jeudis 16 et 22 janvier 2020, suite à la saisine de sa section sociale, est particulièrement critique et négatif à l’égard du Gouvernement. Le présent article se limitera à analyser l’avis rendu sur des considérations générales qui traduisent à elles seules l’immaturité des deux projets de loi déposés devant le Parlement.

Quelle est la portée de l’avis rendu par le Conseil d’Etat ?

C’est l’article 39 de la Constitution qui prévoit en deuxième alinéa que « Les projets de loi sont délibérés en conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat et déposés sur le bureau de l’une des deux Assemblées ». La saisine du Conseil d’Etat dans sa fonction consultative est donc un passage obligé préalable pour tout projet de loi présenté en conseil des ministres : c’est un avis obligatoire mais pas conforme (il n’est pas tenu de le suivre).

Cependant, il faut savoir que si le Gouvernement a l’obligation de consulter préalablement le Conseil d’Etat, sa marge de manœuvre est malgré tout limitée puisqu’il n’a que deux options possibles :
 Soit il reprend le projet adopté par le Conseil d’Etat ;
 Soit il reprend le projet qu’il a soumis à ce même Conseil d’Etat, peu importe les imperfections juridiques relevées par ce dernier.

Dans sa formation contentieuse, le Conseil d’Etat a rappelé, s’agissant d’un décret, dans son arrêt Fédération française des artisans coopérateurs du bâtiment rendu le 20 décembre 2013, cette obligation et le fait qu’il contrôle si les questions abordées par le texte contesté ont bien été celles qui ont été soumises aux sections administratives du Conseil d’Etat.

Le Conseil constitutionnel a rappelé dans le considérant n° 7 de sa décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, que « si le Conseil des ministres délibère sur les projets de loi et s’il lui est possible d’en modifier le contenu, c’est, comme l’a voulu le constituant, à la condition d’être éclairé par l’avis du Conseil d’Etat ; que, par suite, l’ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doivent avoir été soumises au Conseil d’Etat lors de sa consultation ; ». Le juge du 2 rue de Montpensier a ainsi sanctionné la disposition suivante adoptée selon une procédure irrégulière :

« 8. Considérant, en l’espèce, qu’en substituant, pour l’accès au second tour des élections régionales, un seuil égal à 10 % du nombre des électeurs inscrits au seuil de 10 % du total des suffrages exprimés retenu par le projet de loi soumis au Conseil d’État, le Gouvernement a modifié la nature de la question posée au Conseil d’État ; que ce seuil de 10 % des électeurs inscrits n’a été évoqué à aucun moment lors de la consultation de la commission permanente du Conseil d’État ; que les requérants sont dès lors fondés à soutenir que cette disposition du projet de loi a été adoptée selon une procédure irrégulière ; »

Cela explique les raisons pour lesquelles dans le cadre des deux projets de texte de réforme des retraites, le Gouvernement a saisi, après la saisine ab initio le 3 janvier 2020, le Conseil d’Etat de plusieurs saisines rectificatives sur six jours différents, traduisant ainsi à l’évidence un texte non finalisé, incohérent, rédigé avec la plus grande légèreté et de manière hâtive, que l’avis relève au demeurant.

Bien que ce soit une évidence démocratique, il convient de préciser qu’une fois le projet de loi adopté en Conseil des ministres, avec ou sans modification issu du Conseil d’Etat, et renvoyé au Parlement, ledit projet peut être largement amendé et transformé.

Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser ce point dans sa Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, dans son considérant 8 « que le deuxième alinéa de l’article 39 de la Constitution n’impose la consultation du Conseil d’Etat et la délibération en conseil des ministres que pour les projets de loi avant leur dépôt sur le bureau de la première assemblée saisie et non pour les amendements ; ».

La voie parlementaire se transforme dans ce cas en une session de rattrapage des erreurs grossières du Gouvernement et permet ainsi de corriger substantiellement des projets de loi très mal pensés comportant des aberrations et incohérences juridiques. Par exemple, c’est grâce à de nombreux amendements parlementaires que le projet de loi renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes a pu être expurgé de dispositions qui risquaient d’être sanctionnées par le juge constitutionnel car portant atteinte à notre bloc de constitutionnalité, voire de conventionnalité. Ce projet de loi comportait 5 articles au départ et a abouti, après un important travail parlementaire, à la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes qui en a comporté à l’arrivée 20 articles.

Enfin, il est nécessaire de rappeler que les avis du Conseil d’Etat sur les projets de loi ne sont rendus publics que si le Gouvernement le souhaite. En effet, il n’y aucune obligation juridique imposant de publier l’intégralité des avis rendus par le Conseil d’Etat. Cela résulte uniquement d’une tradition posée à la suite de la déclaration prononcée par le Président de la République François Hollande le 20 janvier 2015 devant les corps constitués sur la lutte contre le terrorisme et sur la réforme de l’Etat : « Mieux légiférer, c’est aussi mieux préparer les projets de loi. C’est la raison pour laquelle j’ai décidé de rompre avec une tradition séculaire des secrets qui entourent les avis du Conseil d’Etat.
Le Conseil d’Etat est le conseil juridique du gouvernement. Son avis est d’intérêt public et son expertise sera donc rendue publique. Le Conseil d’Etat, par ses avis, informera donc les citoyens, mais il éclairera aussi les débats parlementaires. »

Depuis cette déclaration, tous les projets de loi soumis au Parlement comporte désormais les avis du Conseil d’Etat alors qu’aucune disposition juridique ne le prévoit.

Il convient de rappeler que le projet de loi organique comporte 5 articles et le projet de loi ordinaire en comprend 64.

Quelles sont les exigences générales d’objectivité et de sincérité que doivent contenir une étude d’impact sérieuse ?

Dans son avis, le Conseil d’Etat rappelle l’objectif d’une étude d’impact devant accompagner chaque projet de loi. Ces « documents d’impact doivent répondre aux exigences générales d’objectivité et de sincérité des travaux procédant à leur élaboration ». Or, ces exigences sont prévues par l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution :

« Les projets de loi font l’objet d’une étude d’impact. Les documents rendant compte de cette étude d’impact sont joints aux projets de loi dès leur transmission au Conseil d’Etat. Ils sont déposés sur le bureau de la première assemblée saisie en même temps que les projets de loi auxquels ils se rapportent.

Ils exposent avec précision :
 l’articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration, et son impact sur l’ordre juridique interne ;
 l’état d’application du droit sur le territoire national dans le ou les domaines visés par le projet de loi ;
 les modalités d’application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaires à abroger et les mesures transitoires proposées ;
 les conditions d’application des dispositions envisagées dans les collectivités régies par les article 73 et 74, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant, le cas échéant, les adaptations proposées et l’absence d’application des dispositions à certaines de ces collectivités ;
 l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue ;
 l’évaluation des conséquences des dispositions envisagées sur l’emploi public ;
 les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d’Etat ;
 la liste prévisionnelle des textes d’application nécessaires. »

Il est clair que l’étude d’impact, même complétée et approfondie le 15 janvier 2020 par le Gouvernement, n’est pas satisfaisante et ne répond pas aux exigences posées par l’article 8 de la loi organique précitée.

C’est donc de manière pertinente que le Conseil d’Etat relève « que les projections financières ainsi transmises restent lacunaires et que, dans certains cas, cette étude reste en deçà de ce qu’elle devrait être, de sorte qu’il incombe au Gouvernement de l’améliorer encore avant la dépôt du projet de loi au Parlement, en particulier sur les différences qu’entraînent les changements législatifs sur la situation individuelle des assurés et des employeurs, l’impact de l’âge moyen plus avancé de départ à la retraite, qui résulteraient selon le Gouvernement de la réforme, sur le taux d’emploi des seniors, les dépenses d’assurance-chômage et celles liées aux minima sociaux. »

En langage clair retraduit : selon le Conseil d’Etat les deux textes sont totalement illisibles et incompréhensibles, la précipitation du Gouvernement à passer en force sous la procédure d’urgence aggravant cette absence de lisibilité.

Il convient de rappeler que les exigences générales d’objectivité et de sincérité d’une étude d’impact énoncées par le Conseil d’Etat dans son avis s’inscrivent dans des principes et objectifs à valeur constitutionnel.

Nous pouvons nous en référer notamment à deux : d’une part, le principe constitutionnel de clarté de la loi qui s’intéresse à la concrétisation de norme législative et d’autre part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi qui concerne la lisibilité du texte législatif, ce principe et cet objectif ne recouvrent pas les mêmes notions et se complètent pour le juge constitutionnel qui les cite ensemble.

Ainsi, dans sa Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, dans son considérant n° 9, le Conseil constitutionnel énonce « qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle de l’article 34 de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, (…) imposent [au législateur], afin de prémunir les sujets de droits contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ».

Dans la même optique, le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur la Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, a énoncé notamment le principe selon lequel une loi ne doit pas être excessivement complexe, indiquant que « l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et « la garantie des droits » requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité inutile ».
Il va par la suite se référer à cette motivation pour sanctionner dans sa décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 portant sur la loi de finances pour 2006 l’article 78 instituant un plafonnement global des avantages fiscaux jugé « à la fois excessive et non justifiée par un motif d’intérêt général suffisant ».

Les deux projets de loi sur la réforme des retraites posent bien un problème d’objectivité et de sincérité car les données sont trop lacunaires, imprécises, voire erronées et ne satisfont pas, en l’état, d’une part, au principe constitutionnel de clarté de la loi et d’autre part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Pour quelles raisons le recours aux ordonnances est de nature à porter une atteinte aggravée au principe de clarté et à l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité au système mis en place ?

Le projet de loi habilite le Gouvernement à prendre 29 ordonnances sur le fondement des dispositions de l’article 38 de la Constitution. Or, comme le note pertinemment le Conseil d’Etat, « Ces habilitations sont réparties sur 23 articles, portent sur une quarantaine de questions aussi diverses que la définition de dérogations à caractère professionnel à l’intérieur du système universel de retraite, la définition de régimes d’invalidité, d’inaptitude ou de pénibilité corollaires des nouvelles dispositions régissant les droits à pension, la gouvernance du nouveau système de retraites ou les conditions d’entrée en vigueur de la réforme. »

En réalité, tous les axes structurants de l’architecture du régime de retraite universel se trouvent transférés, par le procédé des ordonnances, au pouvoir réglementaire et c’est à bon droit que le Conseil d’Etat indique « que le fait pour le législateur, de s’en remettre à des ordonnances pour la définition d’éléments structurants du nouveau système de retraite fait perdre la visibilité d’ensemble qui est nécessaire à l’appréciation des conséquences de la réforme et, partant, de sa constitutionnalité et de sa conventionnalité. »

A ce niveau, il convient de relever que l’article 64 du projet de loi ordinaire réserve un sort singulier et totalement inconnu du régime universel en outre-mer avec un renvoi à des ordonnances, étant rappelé la diversité des systèmes institutionnels existant entre d’une part, les Départements et Régions d’outre-mer (DROM) régis par l’article 73 de la Constitution et d’autre part, les Collectivités d’Outre-mer (COM) régies par l’article 74 de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie n’étant pas considérée comme une collectivité territoriale au sens de l’article 72 de la Constitution depuis un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 13 décembre 2006, requête n° 279323.

Même si le Conseil d’Etat ne l’énonce pas formellement, nous serions ici devant ce que l’on appelle en droit administratif l’incompétence négative qui est le fait pour une autorité de s’abstenir d’utiliser en totalité les pouvoirs que lui attribue un texte.
Ainsi, pour le législateur l’incompétence négative résulterait pour lui de ne pas exercer sa compétence pleine en application de l’article 34 de la Constitution en déléguant ladite compétence à une autre autorité, cela alors que celle-ci relève de sa seule compétence eu égard à son importance (par exemple délégation à des autorités administratives).

Le Conseil constitutionnel retient le grief tiré de l’incompétence négative au soutien de la contestation de la constitutionnalité de la loi, y compris sur le fondement de la question prioritaire de constitutionnalité prévue par l’article 61-1 de la Constitution (par exemple Conseil constitutionnel, Décision n° 2010-95 QPC du 28 janvier 2011, SARL du Parc d’activités de Blotzheim et autre [Projet d’intérêt général], considérant n° 5.

Que recouvre la notion de régime dit universel alors qu’il n’a d’universel que le nom ?

Contrairement aux discours diffusés par le Gouvernement, le Conseil d’Etat énonce une vérité incontestable : le projet ne créé pas en réalité un régime universel de retraite commun pour tous les assujettis dont l’universalité, affirmée en apparence, serait bâtie sur un régime de sécurité sociale qui serait constitué par des personnes relevant de règles uniformes et d’une caisse unique.

Au contraire, force est de constater en l’espèce que si le régime dit universel institue effectivement un système commun pour les salariés du public et du privé, il maintient, dans le même temps, à l’intérieur de ce système cinq régimes avec comme le relève le Conseil d’Etat à « l’intérieur de chacun de ces régimes créés ou maintenus, des règles dérogatoires à celles du système universel sont définies pour les professions concernées ».

En réalité, si le principe de créer un système universel de retraite peut être louable, c’est une ineptie juridique de méconnaître au nom du principe d’égalité, galvaudée en la circonstance, les marqueurs spécifiques de chaque catégorie d’assujettis.

Au final, le régime universel se résume dans les faits en une juxtaposition de régimes spécifiques dont le Gouvernement ne peut pas méconnaître la réalité sociétale.

A vouloir tenter par la force de mélanger des régimes qui ne sont communs ni conceptuellement, ni dans leur fonctionnement et encore moins dans leurs prestations, on finit par porter atteinte au principe d’égalité que l’on dit pourtant vouloir asseoir à travers cette réforme que l’on veut emblématique.

Or il convient de rappeler que le principe d’égalité s’apprécie toujours au regard d’éléments contextuels. Selon le Conseil constitutionnel, le principe d’égalité devant la loi ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Il est évident qu’en matière de réforme de retraites, on ne peut traiter de manière uniforme par exemple des régimes autonomes avec d’autres régimes structurellement et conceptuellement différents sans porter atteinte au principe d’égalité, le résultat de la transformation aboutissant à instituer une discrimination négative de ce principe envers une catégorie d’assujettis dont justement le respect du principe d’égalité exige au contraire un traitement différencié.

La Conseil d’Etat a énoncé de manière non exhaustive, faute d’un temps sérieux pour analyser de manière approfondie les deux projets de loi dont la complexité se trouve aggravée par la grande légèreté de son étude d’impact, de sérieux obstacles juridiques qui disqualifient lesdits projets, en l’état, pour obtenir un satisfecit de constitutionnalité et de conventionnalité.

Il est clair que les deux projets ne sont pas, en l’état, adoptables par le Parlement, sauf à vouloir résumer l’Etat de droit au droit de l’Etat de tout faire, y compris adopter des dispositions qui seraient contraires à notre bloc de constitutionnalité et de conventionnalité.

Au final, cette réforme emblématique n’est ni fait ni à faire pour le Conseil d’Etat et la suite sera vraisemblablement contentieuse, sauf changement de paradigme du Gouvernement avec une remise en cause de la méthode et de l’approche jusqu’alors appliquées.