La preuve recevable en droit du travail, les derniers apports de 2020.

1/Acte premier, L’arrêt du 30 septembre 2020, Facebook un ami qui vous veut du bien.

La salariée avait été engagée à compter du 1er juillet 2010 en qualité de chef de projet export par la société Petit Bateau. Le 15 mai 2014, elle a été licenciée pour faute grave, entre autres, pour avoir manqué à son obligation contractuelle de confidentialité en publiant le 22 avril 2014 sur son compte Facebook une photographie de la future collection printemps/été 2015 présentée exclusivement aux commerciaux de la société.

En d’autres termes, la société Petit Bateau reprochait à la salariée d’avoir communiqué à des tiers (dont des salariés de sociétés concurrentes) une information qui ne devait pas leur être accessible.

Pour se défendre la salariée soutenait notamment que :
 L’employeur ne pouvait pas valablement communiquer comme pièce des captures écrans d’un compte Facebook uniquement accessible aux « amis » de la salariée puisque cela constituait une preuve déloyale ;
 L’utilisation de cette pièce portait atteinte sa vie privée.

Mais l’employeur n’avait pas utilisé un moyen déloyal pour obtenir la preuve du comportement de la salariée. La société avait simplement été destinataire d’un message d’un des amis Facebook et ce message mettait en avant que la salariée avait violé son obligation de confidentialité.

Ainsi, même si la production d’un message privé avait pour effet de porter atteinte à la vie privée de la salariée, cette atteinte était proportionnée à l’objectif de la société, à savoir lui permettre d’assurer sa défense.

Pour la Cour de cassation, la preuve n’était donc pas déloyale, et la violation de la vie privée était strictement nécessaire à la défense de l’intérêt légitime de l’employeur.

Que chacun soit prévenu, les informations contenues sur un compte privé Facebook peuvent (sous certaines conditions) être utilisés dans le cadre d’un procès.

C’est la première fois que la Cour de cassation admet que l’employeur puisse se prévaloir d’informations extraites d’un compte privé Facebook pour justifier sa décision de licencier l’un de ses salariés.

2/ Acte 2, l’arrêt du 12 novembre 2020, la preuve obtenue en violation de la vie privée qui n’est pas strictement nécessaire à la défense cause automatiquement un préjudice qui doit être réparé.

Une salariée est licenciée et elle conteste la décision de l’employeur. Afin d’éviter une condamnation, l’employeur croit nécessaire de communiquer un message Facebook rédigé par la salariée.

La Cour d’appel va estimer que la communication de ce message n’était pas indispensable à la défense de l’employeur mais n’octroie aucun dommage et intérêt et cela alors même qu’elle estime que la communication a porté atteinte à la vie privée de la salariée.

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement et juge, que la violation de la vie privée, puisqu’elle n’était pas strictement nécessaire à la défense, cause automatiquement un préjudice qui doit être réparé.

Bien qu’il s’agisse d’un arrêt d’espèce non destiné à être publié au bulletin l’arrêt est intéressant sous deux aspects :
 D’une part, pour la Cour, si l’employeur peut se défendre en utilisant des preuves qui portent atteinte à la vie privée d’un salarié, il ne peut le faire que si et uniquement si l’apport de la preuve est strictement nécessaire. Il s’agit d’un contrôle de proportionnalité entre une liberté et un droit.
 D’autre part, il est évident maintenant que la Cour n’abandonne pas totalement sa notion de « préjudice automatique ». La violation d’une liberté fondamentale sans respect d’une stricte proportionnalité cause automatiquement un préjudice qui doit être réparé le salarié n’ayant pas l’obligation de justifié son préjudice.

3/ Acte 3, l’arrêt du 25 novembre 2020, l’illicéité d’un moyen de preuve, n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Un salarié de l’AFP est licencié pour faute grave au motif qu’il aurait usurpé l’identité de sociétés clientes. Le salarié conteste la décision de l’employeur.

Afin de justifier de la faute de son salarié l’employeur utilise les « fichiers de journalisation conservés sur ses serveurs » les-dits fichiers permettant d’identifier l’adresse IP à partir de laquelle l’usurpation a eu lieu. Autrement dit, grâce à un expert en informatique l’AFP rapporte la preuve que les usurpations ont pour origine un ordinateur qui était sous la responsabilité du salarié.

Mais l’employeur n’avait pas pris le soin de déclarer à la CNIL le fait qu’il collectait des données permettant d’identifier (même indirectement) ses salariés. Or, cette étape était nécessaire pour que la preuve ne puisse pas être déclarée irrecevable car illicite.

La Cour d’appel certainement mal à l’aise avec l’idée d’admettre une preuve illicite en droit du travail, estime que la preuve n’est pas illicite au motif que les « fichiers de journalisation conservés sur ses serveurs » n’ont pas pour objectif premier de permettre l’identification du salarié. Autrement dit plutôt que de rejeter une preuve illicite, la Cour d’appel va admettre la preuve en considérant que l’employeur n’avait pas l’obligation d’effectuer une déclaration CNIL (et ce en contradiction avec la doctrine et jurisprudence majoritaire).

Le pourvoi du salarié avait donc de bonnes chances d’aboutir.

Presque sans surprise, la Cour de cassation va estimer que la Cour d’appel a commis une erreur puisqu’un traitement de données qui permettait l’identification devait faire l’objet d’une déclaration à la CNIL. L’absence de déclaration rendait la preuve illicite, le pourvoi devait donc être admis, et l’arrêt cassé.

Mais la victoire du salarié risque d’être de courte durée, puisque la Cour de cassation a pris le soin d’indiquer en citant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme que les droits de la défense pouvaient rendre possible l’admission d’une preuve illicite.

La Cour de cassation précise expressément, même si elle ne se prononce pas directement sur la recevabilité de la preuve apportée par l’AFP, que l’illicéité d’un moyen de preuve au regard de la loi informatique et liberté n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Il revient au juge de réaliser un contrôle de proportionnalité entre les droits de la défense et le droit au respect de la vie privé.

Il faut se féliciter de ses récentes décisions. En tant que partie ou en tant que plaideur il y a peu de choses plus frustrantes que de voir des preuves rejetées des débats « automatiquement ».

Ces trois arrêts imposent aux parties un débat sur la recevabilité des éléments de preuve. Les juges devront quant à eux déterminer qui des libertés individuelles ou du droit au procès équitable devra l’emporter.