L’article L145-31 du Code de commerce dispose ainsi :
« Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. »
Le contentieux est assez fréquent en ce que le bailleur pourra éventuellement adresser congé pour faute ou solliciter la résiliation du bail commercial au motif d’une occupation qui pourrait lui paraître irrégulière.
L’ambiguïté se précise à la lecture de la suite de l’article L145-31 du Code de commerce qui dispose
« Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’Etat, en application des dispositions de l’article L145-56. »
L’article L 145-31 du Code de commerce s’oppose alors à toute spéculation fondée sur la sous-location de locaux commerciaux.
La location gérance peut être considérée dans certaines situation comme une façon détournée de tirer profit d’une situation locative dans un but spéculatif.
En revanche, il convient de rappeler d’une part que le preneur conserve l’entière responsabilité de l’exécution du contrat de bail que ce soit dans le règlement du loyer mais aussi dans le respect de ce qui est généralement dénommé les charges et conditions.
Cette observation s’applique de la même manière à la sous-location, en revanche, le bail commercial ouvre droit à la notion de propriété commerciale qui interdit une éventuelle opposition du bailleur à la cession du droit au bail lorsque le fonds de commerce est cédé. Cette propriété commerciale peut par principe être cédée et d’autre part faire l’objet d’un contrat de location (location gérance).
Ainsi en l’absence de stipulation écartant la possibilité de donner le fonds de commerce en location gérance, le principe est la liberté fondée sur la libre disposition de principe de la propriété commerciale.
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser cette règle [1]. En l’espèce, un bailleur avait fait délivrer un congé sans offre de renouvellement et sans indemnité d’éviction pour avoir contrevenu à une clause du bail interdisant la sous-location. La Cour de cassation retenait que la jouissance des locaux n’était que la conséquence accessoire et nécessaire de la location-gérance pour déclarer irrégulier le congé délivré.
Les juridictions appliquent unanimement la règle. Aucune clause du bail n’interdisant la location-gérance , il ne peut être fait grief au bailleur d’avoir souhaité donner en location-gérance le fonds de commerce exploité. (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - chambre 3, 23 septembre 2020, n° 18/16957)
La Cour d’appel de Paris selon arrêt du 20 janvier 2021 (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - chambre 3, 20 janvier 2021, n° 18/06155) rappelle en outre la charge de la preuve qui pèse sur le bailleur qui doit, s’il entend en faire argument démontrer que la convention de location-gérance correspond à une sous-location déguisée.
Enfin, les stipulations du bail doivent être analysées au cas par cas en ce que la clause d’exploitation personnelle des locaux est parfaitement régulière et s’oppose à la mise en location gérance du fonds de commerce.
