Le droit de porter le nom de son conjoint pendant le mariage et après le divorce.

1. Hypothèses concernées.

La question du port du nom du conjoint ne concerne que les couples mariés, les couples en instance de divorce et les couples divorcés.

Elle ne concerne pas les concubins ni les couples pacsés.

Lorsque deux personnes vivent en concubinage, aucune d’entre elles n’a le droit de porter le nom de son partenaire.
La même règle prévaut pour les personnes qui sont pacsées.

2. Le port du nom du conjoint durant le mariage.

Cette question est réglée par l’article 225-1 du Code civil qui dispose :
"chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit "

Durant le mariage, chacun des époux a donc le droit, mais non l’obligation, de porter le nom de son conjoint.

Cela vaut tant pour les hommes que pour les femmes.

Cela signifie donc que le mari peut décider de porter le nom de son épouse.

Cela signifie aussi que l’épouse peut décider de porter le nom de son mari.

Le droit français ne distingue pas entre les sexes et attribue à chacun les mêmes droits.

D’un point de vue sociologique, l’écrasante majorité des hypothèses concerne celles dans lesquelles l’épouse décide de porter le nom de son mari.

C’est cette hypothèse-là qui nous servira de base de travail et de réflexion pour la suite de cet article.

L’épouse qui décide de porter le nom de son conjoint a le choix entre différentes possibilités :
 soit elle décide de porter le seul nom de son époux.
 soit elle décide de porter le double nom composé de son propre nom patronymique et du nom de son époux, dans l’ordre qu’elle souhaite.

Exemple : Madame Dupont épouse Monsieur Durand.

Elle pourra donc, selon son libre choix :
 décider de continuer à s’appeler DUPONT.
 décider de s’appeler DUPONT–DURANT.
 décider de s’appeler DURANT–DUPONT.

On le voit donc, le droit français est particulièrement souple lorsque ne se pose aucun problème.

La question du port du nom du conjoint est donc laissée à la libre appréciation de la personne intéressée.

Précision et rappel importants : porter le nom de son conjoint est un droit et pas une obligation.

Cela signifie que l’on ne peut contraindre une femme mariée à porter le nom de son époux.
L’épouse peut donc continuer à porter son nom de jeune fille et uniquement celui-ci, si telle est sa volonté.
Ceci est consacré et garanti par la Convention européenne des droits de l’homme en ses articles 8 et 14.
La cour européenne des droits de l’homme a ainsi considéré que l’interdiction faite à une femme mariée de porter son nom de jeune fille serait une discrimination sexuelle contraire aux articles 14 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme [1]

3. Le port du nom du conjoint à l’occasion du divorce.

L’article 264 du Code civil dispose :
"à la suite du divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint.
L’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants."

Le principe posé à l’alinéa un de l’article 264 a donc l’effet d’un véritable couperet : lorsque les époux divorcent, plus aucun d’entre eux n’a le droit d’utiliser le nom de l’autre.

Cela signifie donc que la femme mariée qui utilisait le nom de son mari durant le mariage devra cesser de le porter dès que le divorce aura été prononcé et sera devenu définitif.

Néanmoins, et pour pallier à cette rigueur, le législateur a prévu deux exceptions :
 l’un des époux peut donner à l’autre l’autorisation de continuer à porter son nom marital ;
 En cas de désaccord entre les époux, le juge aux affaires familiales peut autoriser l’un des ex-époux à continuer à porter le nom de l’autre.

Sur la première exception, il n’y a pas grand-chose à dire, si ce n’est qu’elle est l’hypothèse la plus raisonnable et la plus pacifique.

La seconde exception donne par contre lieu à une jurisprudence particulièrement fournie.

En effet, lors d’une procédure de divorce, les époux sont généralement peu enclins à s’accorder la moindre faveur, et il n’est pas rare que le mari s’oppose à ce que son épouse continue à porter son nom après le prononcé du divorce.

Les raisons peuvent être diverses et tiennent généralement plus lieu du règlement de comptes que d’une réflexion sereine.

Quoi qu’il en soit, il y a là un différend à trancher.
Si l’épouse veut continuer à porter son nom marital et que l’époux lui refuse cette faveur, le juge aux affaires familiales devra se prononcer.

Cela étant, il ne suffit pas de demander quelque chose pour l’obtenir.

Il appartiendra à l’épouse de présenter des arguments susceptibles d’emporter la conviction du juge.

Tel est le sens de l’alinéa 2 de l’article 264 qui impose à l’épouse de justifier d’un "intérêt particulier" pour elle-même ou pour les enfants.

Tout dépendra donc de ce que l’on entend par "intérêt particulier".

Il est vrai que le législateur s’est bien gardé d’en donner la définition.

Il revient donc aux tribunaux de décider, au cas par cas, si l’épouse justifie d’un intérêt particulier ou non en fonction des arguments qu’elle développe et des pièces qu’elle présente.

Autant dire de suite que la question de l’intérêt particulier est une notion floue et subjective.

Au fil des décisions rendues par les tribunaux, pourront être retenus comme un intérêt particulier :
1. le fait de porter le même nom que ses enfants.
En effet, l’application stricte de l’article 264 alinéa un du Code civil voudrait que la femme divorcée ne porte plus le même nom que ses enfants qui continueraient, quant à eux, à porter le nom de leur père.
Cela peut être extrêmement préjudiciable psychologiquement pour les enfants surtout lorsque ceux-ci sont en bas âge.
Dans ces conditions, il y a un intérêt particulier, tant pour l’épouse que pour les enfants, à conserver le même nom.

2. Le fait de porter le même nom que celui sous lequel on est connu professionnellement depuis de nombreuses années.
Exemple : une femme mariée qui exerce une profession libérale ou artistique sous son nom marital depuis plusieurs années pourrait connaître des conséquences professionnelles préjudiciables si on lui interdit de continuer à porter son nom marital.

D’autres arguments peuvent être également recevables :

Ainsi, si le mariage a duré très longtemps, un tribunal pourrait être sensible au fait que l’épouse veuille continuer à porter le nom marital qu’elle porte et utilise depuis de nombreuses années.
Exemple : dans un arrêt du 30 janvier 2012, la cour d’appel de Lyon a autorisé l’ex-épouse à porter le nom de son ex-mari en considérant l’âge de la requérante, à savoir 60 ans et la durée du mariage, à savoir 36 années.

Mais la durée du mariage à elle seule divise encore les tribunaux.
Ainsi la Cour d’appel de Saint-Denis a considéré qu’il s’agissait là d’un intérêt particulier et a donc rendu une décision favorable à l’ex-épouse [2].
En l’espèce, la durée de vie commune était de 46 ans.

À l’inverse, dans un arrêt du 27 avril 2000, la cour d’appel de Douai a rejeté la demande de la requérante alors que le mariage avait duré 31 ans [3].

Une uniformisation de la jurisprudence est donc souhaitable, mais la question sera bien évidemment de savoir où fixer le seuil.
Si l’on part du principe, par exemple, qu’un mariage qui a duré 30 ans suffit à donner automatiquement le droit de conserver le nom marital, qu’en sera-t-il d’un mariage dissous par divorce au bout de 29 ans ?

Le législateur ne peut certes pas tout prévoir.

Cette charge pèsera donc, sauf accord entre les époux, sur le juge aux affaires familiales à qui l’on souhaite bon courage.

Tout sera donc une question d’espèce et d’appréciation.

C’est la raison pour laquelle il ne faut pas négliger ce type de questions en se disant que le fait de demander à continuer de porter le nom de son ex-conjoint suffit.
Cela ne suffit pas.
Il faut en tout état de cause motiver sa demande pour emporter la conviction du juge.

Important : l’épouse qui souhaite continuer à porter le nom de son mari en fera bien évidemment la demande durant la procédure en divorce.

Mais cette demande peut aussi être faite après le divorce.

En effet, l’article 264 du Code civil n’interdit rien et ne pose aucune limite.

Il n’est donc pas rare que cette question, lorsqu’elle n’a pas été traitée au moment du divorce, revienne après le divorce et parfois de nombreuses années après !

L’ex-épouse peut donc à tout moment saisir le juge aux affaires familiales et lui demander d’être autorisée à continuer à porter le nom de son ex-mari.

Il est cependant conseillé de trancher ce différend durant la procédure en divorce afin de clore définitivement le dossier.

Précision : dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sans l’intervention d’un juge, il appartiendra aux avocats de recueillir le souhait des conjoints et de le formaliser dans la convention de divorce qu’ils seront amenés à signer.
Si rien n’est précisé, cette question risque de rejaillir là aussi devant le juge aux affaires familiales après le divorce.

4. Le port illicite du nom du conjoint après le divorce.

Il arrive que l’épouse qui s’est vue refuser le droit de porter le nom de son ex-conjoint continue à se faire appeler sous son nom marital.

Le fait que l’ex-mari ne dise rien pendant plusieurs années n’équivaut pas à une autorisation tacite.
Celui-ci pourra à tout moment saisir le tribunal pour demander à ce que son ex-conjointe cesse immédiatement de porter le nom marital.

Concrètement, l’ex-époux pourra demander deux choses :
- Il peut tout d’abord demander à ce qu’il soit fait interdiction à son ex épouse de porter le nom marital sous astreinte d’une amende par infraction constatée.
L’ex-épouse qui continuerait donc à porter son nom marital, en violation de l’article 264 alinéa 1 du Code civil, pourrait être condamnée à une astreinte de 50 € par infraction constatée à compter du jour où le jugement de condamnation est rendu.
C’est fort heureusement le juge qui fixe le montant de l’astreinte et pas l’ex-mari.
 Il peut également solliciter, mais cela est plus rare, l’octroi de dommages et intérêts en cas de préjudice.
Mais cette dernière demande ne sera pas accueillie avec facilité et l’on comprend pourquoi.
Il appartiendra au demandeur de démontrer que le fait que son ex-épouse a continué à porter le nom marital lui a causé un préjudice…
Cela ne sera pas forcément chose facile pour des raisons probatoires et procédurales.

5. Constat, conclusion et proposition.

On constate encore que, malheureusement, la question du nom marital n’est pas traitée dans bon nombre de dossiers de divorce.

Il ne s’agit pourtant pas d’une question anecdotique.

Elle fait partie des éléments essentiels du dossier.

Il est donc indispensable de recueillir le sentiment des époux et de tenter de parvenir à un accord sur cette question.

Si aucun accord n’est possible et que les époux se déchirent sur cette question, il est indispensable pour celui des deux qui souhaite conserver le nom de l’autre de fournir un dossier complet.
Si l’on ne rapporte pas la preuve d’un intérêt particulier pour soi-même ou pour ses enfants, la demande de conservation risque fort d’être rejetée.

On peut regretter la sécheresse et la rigueur de l’article 264 qui aurait pu être plus explicite au regard de certaines situations.

Introduire à l’alinéa 2 une exception telle que celle de l’intérêt particulier ne suffit pas à mon sens.

On pourrait ainsi songer à compléter l’article 264 de manière à permettre à l’ex-épouse de continuer à garder automatiquement son nom marital lorsqu’il y a des enfants mineurs.
Tel n’est pas le cas pour le moment et la jurisprudence ne se prive pas de le rappeler.

L’article 264 du Code civil pourrait ainsi être complété :
"lorsque les époux ont, entre eux, des enfants qui sont mineurs à la date de dépôt de la demande en divorce, chacun d’entre eux pourra continuer à porter le nom de l’autre s’il est démontré que ce nom est également porté par les enfants mineurs"

Il suffirait pour cela d’un peu de bonne volonté législative.