Il s’agit ici de répondre à la question essentielle et concrète : comment l’employeur doit-il procéder lorsqu’il consulte le CSE ? Cette interrogation, quoique plus brève, doit être complétée par la question : « sur quels thèmes consulter le CSE ? » (non traitée ci-dessous).
Les règles présentées ci-dessous étaient déjà en vigueur pour le CE et le CHSCT avant l’instauration du CSE. Désormais précisées par les articles L2312-14 et L2312-15 du Code du travail, elles sont d’une actualité particulière car la crise sanitaire a parfois laissé penser qu’elles seraient assouplies (nous préciserons ce point).
Il faut retenir les cinq règles essentielles ci-dessous :
1. « Les décisions de l’employeur sont précédées de la consultation du CSE (…) ».
La consultation a donc un caractère préalable à la mise en œuvre de la décision sur laquelle le président consulte le CSE : ni le projet ni la décision de l’employeur ne doivent être définitifs.
Quelques compléments donneront lieu à un article ultérieur pour préciser dans quels cas on se trouve bien en présence d’un projet.
2. Le CSE « [Il] dispose d’un délai d’examen suffisant (…) ».
Cette expression a remplacé, depuis 2013, l’expression jugée trop vague de « délai raisonnable ».
Le Code du travail prévoit parfois des dispositions spéciales (en matière de licenciement économique, par exemple) mais on peut cependant retenir simplement que :
Soit ces délais ont été fixés par un accord d’entreprise ;
Soit, à défaut d’accord, par un décret : le Code du travail précise que le délai général est d’un mois à compter de la remise de l’information ; il peut être porté à 2 ou 3 mois dans certains cas [1].
Quel est le point de départ de ce délai ?
Selon l’article R2312-5, ce délai « court à compter de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail (…) » dans la base de données économiques et sociales (BDES). En réalité, pour toute consultation, donnant lieu ou non, à des informations transcrites dans la BDES, le point de départ du délai est la date de la remise de l’information aux élus [2].
Attention : L’absence de BDES empêche le délai de consultation de courir ! (Cass soc 28 mars 2018, n° 17-13.081).
3. L’employeur doit communique au CSE « (…) des informations précises et écrites (…) ».
Cette expression signifie que les informations communiquées par l’employeur doivent être suffisamment claires et explicites.
La jurisprudence a ainsi précisé :
Que l’employeur n’est pas forcément tenu de remettre au CSE tous les documents se rapportant à la consultation, tels que des projets de contrats, une note contenant des informations suffisamment précises pouvant suffire [3] ;
Que l’employeur ne peut pas se contenter de lire un document long et complexe dont il refuse la communication [4] ;
Que la projection d’un fichier « Power point » très succinct sur un projet et ses conséquences n’est pas suffisante [5].
Concrètement, le document écrit sera remis par l’employeur répondra à des interrogations logiques et de bon sens - ni les textes, ni la jurisprudence n’apportent ces précisions- telles que :
En quoi consiste le projet ?
Quels son intérêt et son utilité ?
Quelles en seront ses conséquences sur les conditions d’emploi et de travail des salariés ?
Quel est le calendrier de mise en œuvre prévu ?
Remarque : S’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants, le CSE peut saisir le président du tribunal judiciaire [6].
4. Le CSE dispose « de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations ».
Cette expression souligne que la nature d’un processus de consultation est de procéder à un échange d’informations entre la direction et les élus pour que les composantes du projet et ses conséquences soient clairement appréhendées par les membres du CSE.
5. « L’employeur rend compte, en la motivant, de la suite donnée aux avis et vœux du comité ».
Certes, en dehors des cas très limités où un droit de veto du CSE est reconnu par la loi (nomination ou affectation du médecin du travail, mise en place d’horaires individualisés), l’avis du CSE est consultatif et ne peut donc imposer à l’employeur d’en tenir compte pour modifier ses projets. Cependant, cette dernière exigence souligne tout l’intérêt, pour un CSE, de formuler un avis étayé et pertinent : l’employeur se doit d’y répondre ; il n’est pas tenu d’apporter une réponse écrite mais les explications orales qu’il apportera au cours de la réunion figureront dans le procès-verbal de la réunion.
Ce dernier point, moins connu et respecté que les points précédents, nécessitera donc, lui aussi, toute l’attention des acteurs en présence.
Remarque : Cet article ne traite pas, volontairement (on a choisi d’être bref !) des règles relatives à la formulation d’un avis… sujet qui nécessite à lui seul un autre article !
Précision : En réponse à la question ici traitée (Voir : « Quel est le processus de consultation ? »), le ministère du travail rappelle (version mise à jour le 4 janvier 2021) ces mêmes règles ; celles-ci ne sont pas remises en cause par la crise sanitaire actuelle malgré le mode de déroulement courant des réunions du CSE en visioconférence [7].
