La recherche d’un accord équitable en matière de conciliation : entre liberté, équité et droit.

Selon le doyen Jean Carbonnier, l’équité, terme assez vague selon lui, se définit comme « une opposition à la rigidité du droit général et abstrait, au droit strict….donc un droit affranchi de règles, un droit qui cherche une solution individuelle pour chaque homme » [1]

La notion d’équité qui, sans constituer un principe général et autonome de notre système juridique [2], vient donc en atténuer la rigueur par une application individualisée de ses règles. Il s’agit de concilier la notion de Justice en tant qu’idéal vers lequel tend chaque individu et une règle de droit générale, souvent absconde, parfois violente et ressentie comme injuste (notamment en matière d’expulsion locative, de déchéance de l’autorité parentale, ou de voies d’exécution...) mais qui grâce à sa prévisibilité, garantit une certaine sécurité juridique dans les transactions et une égalité des citoyens devant la loi.

Dans nos systèmes juridiques de droit écrit, l’équité ne joue qu’un un rôle accessoire, soit en étant un droit d’exception ou une exception au droit [3].
En effet, si les juridictions étatiques sont tenues de trancher les litiges conformément aux règles de droit, l’alinéa 4 de l’article 12 du Code de Procédure Civile accorde aux parties en litige la possibilité d’autoriser le juge civil, pour les droits dont-ils ont la libre disposition, de statuer en amiable compositeur donc en équité. De plus, en vue d’individualiser l’application de la règle de droit notamment en matière contractuelle, différentes dispositions légales ont accordé au juge [4], le pouvoir de corriger un déséquilibre manifeste dans les droits des parties afin de rétablir une certaine justice contractuelle, le maintien d’un tel déséquilibre à l’égard de l’une des parties étant inéquitable.

Mais dans le cadre des modes alternatifs au règlement des différends et notamment la conciliation judiciaire [5] ou conventionnelle [6], l’équité va jouer un rôle essentiel dans le règlement amiable du conflit en vue de parvenir à un compromis mais sans exclure totalement la règle de droit.

L’équité constitue donc le principe général gouvernant la recherche d’une solution amiable du différent afin de tendre, par la libre négociation et la recherche de concessions, vers une justice contractuelle mieux acceptée par les parties qu’une décision juridictionnelle imposée les abandonnant à un face à face post-judiciaire entre un gagnant et un perdant souvent délétère.

Néanmoins, dans un Etat de droit, la conciliation ne peut totalement se soustraire à toute règle juridique notamment celles d’ordre public qui vont nécessairement encadrer l’accord amiable afin de protéger l’intérêt général et les droits et libertés fondamentaux des parties.

Mais la réussite de toute procédure conciliatoire dépend d’abord de la réunion de deux conditions préalables à sa mise en œuvre à savoir, la volonté des parties de se concilier de bonne foi et un litige compatible par sa nature et/ou son enjeu financier avec un règlement amiable, ces conditions devant être vérifiées par le juge ou le conciliateur lors de l’ouverture de cette procédure.

Le règlement amiable d’un différent par la voie de la conciliation suppose donc d’une part, la réunion de conditions préalables à sa mise en œuvre tenant aux parties en conflit et à la nature du litige (§1) et d’autre part, la mise en œuvre des principes d’équité et de liberté contractuelle, fondements de la conciliation mais encadrés par des règles de droits (§2).

§1. Les conditions préalables à la recherche d’un accord équitable : une volonté de se concilier dans un litige compatible avec un règlement amiable.

Afin d’éviter le risque « d’acharnement conciliatoire » [7] évoqué notamment par le Professeur Jean Carbonnier et commun à tous les modes de règlement non juridictionnel des litiges, le conciliateur doit s’assurer d’une part, de l’existence de la volonté des parties en litige de tenter de se concilier de bonne foi et loyalement (A) et d’autre part, que la nature et l’enjeu financier du litige ne constituent pas un obstacle au succès de la conciliation (B).

A. Une volonté de se concilier de bonne foi et loyalement parfois sous contrainte légale.

Le juge qui selon les articles 21 et 128 à 129 du Code de Procédure Civile, dispose d’un pouvoir général de tentative de conciliation des parties en litige à tout moment du procès ou le conciliateur de justice à qui il délègue cette mission, doit d’abord s’assurer de l’existence d’une volonté commune des parties de tenter de trouver un règlement amiable au litige qui les oppose et en l’absence de cette volonté, tenter de les convaincre objectivement des avantages d’un règlement amiable de leur litige et des moyens mis en œuvre pour y parvenir notamment le recours à la notion d’équité et à la liberté de négociation des dispositions d’une futur accord.

Bref, ce n’est plus le juge qui décide, en vertu de ses pouvoirs de « juridictio » (dire le droit) et « d’imperium » (ordonner l’exécution de sa décision y compris par la force), de l’issue de leur conflit, mais les parties elles même par la libre discussion et négociation d’un éventuel compromis.

Mais la nature même de tout mode amiable étant fondé sur l’adhésion volontaire des parties, peut-on, sans le remettre en cause, y ajouter un élément de contrainte ?

- Volonté de se concilier et contrainte légale.

Oui, a répondu le législateur en vue d’inciter au recours à la conciliation : d’abord, la loi du 9 septembre 2002 [8] qui a accorder au juge, le pouvoir d’enjoindre les parties, en cas de refus de participer à une tentative préalable de conciliation devant le tribunal d’instance, de rencontrer un conciliateur de justice afin qu’il les informe sur l’objet et le déroulement de cette procédure.

Certains auteurs dont le Professeur Serge Guinchard ont regretté l’introduction d’un « grain de contrainte morale » dans ces procédures alternatives les éloignant de leur esprit d’origine [9] fondé sur leur caractère non contraignant par une adhésion volontaire des parties. Le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 a supprimé ce pouvoir d’injonction du juge, ce que l’on peut regretter car cette injonction relevait plus de la pédagogique à l’égard des justiciables que de la véritable contrainte.

Mais le législateur, dans un souci de promotion des modes de règlements amiables en vue de désengorger les juridictions, a franchi un pas supplémentaire en imposant la voie amiable préalablement à la saisine du juge par 2 dispositions récentes : la tentative de conciliation obligatoire conduite par un conciliateur de justice pour les litiges d’au plus 4.000 € préalablement à la saisine du tribunal d’instance [10] et l’obligation de justifier de ses diligences en vue du règlement amiable de son différend, dans l’acte introductif d’instance, préalablement à la saisine de la juridiction de 1ère instance prévue aux articles 56 et 58 du Code de Procédure Civile [11].
Enfin, l’article 2 du projet de loi de programmation de la justice 2018-2022 poursuit cette évolution vers un recours accru et obligatoire aux modes amiables d’une part, en étendant aux litiges relevant du T.G.I, l’obligation préalable de tentative de conciliation par un conciliateur de justice (la nature et le montant des litiges devant être précisés par décret) et d’autre part, en généralisant le pouvoir du juge d’enjoindre les parties à rencontrer un médiateur aux fins d’explication d’une mesure de médiation.

Peut-on légitimement forcer des parties en conflits de tenter de s’entendre sans remettre en cause la nature volontaire de tout mode amiable et sans entrer dans une forme de «  psychologisation » systématique des conflits en s’écartant voir en rejetant toute règle de droit générale et impersonnelle et le recours au juge, pourtant garants de la paix sociale et de la sécurité des transactions ?

- Volonté de se concilier de bonne foi et loyalement.

Si chacune des parties en litiges manifestent leur volonté de tenter de se concilier, encore faut-il qu’elles agissent de bonne foi en ne recourant pas à cette procédure, notamment en cas de saisine directe du conciliateur, de manière dilatoire en vue de retarder le règlement contentieux du différent jusqu’à l’expiration des délais de prescription ou d’organiser son insolvabilité ou encore, si l’une des parties est une entreprise, de préparer l’ouverture d’une procédure devant le tribunal de commerce suspendant toute mesure de poursuite individuelle des créanciers.

Afin d’éviter, qu’en cas d’échec d’une procédure de conciliation ou de médiation, les parties mais surtout celle qui y a participé de bonne foi ne se voit opposer, par l’autre partie, la prescription du délai pour agir en justice, l’article 37 de la loi du 17 juin 2008 a prévu que la saisine d’un conciliateur ou d’un médiateur suspendait les délais de prescription à compter du jour de la première réunion de conciliation ou de médiation [12].

Enfin les parties doivent faire preuve de loyauté dans l’échange de leurs pièces et arguments afin de respecter le principe de contradiction, sachant que dans la procédure de conciliation les parties restent libres de communiquer ou non leurs pièces au conciliateur et à la partie adverse ce qui limite l’efficacité du recours à cette procédure, le conciliateur ne disposant d’aucun moyen de contrainte notamment d’injonction à l’égard des parties.

Si, en principe tout litige est susceptible d’un règlement amiable, certains d’entre eux notamment par leur nature et/ou leur enjeu financier se prêtent mieux que d’autres à une tentative de règlement négocié.

B. Un litige compatible avec un règlement amiable : les critères de prescription d’une mesure de conciliation.

La majorité des auteurs considère [13] que la voie amiable notamment la médiation / conciliation, modes amiables très proches, seraient particulièrement indiquée pour les litiges répondant à 2 critères qui ne sont pas définis par la loi :

les relations entre les parties lorsqu’elles devront maintenir des liens durables à long terme (notamment, troubles de voisinage, droit de propriété, relations contractuelles durables...) et le faible enjeu financier, sachant que pour un justiciable il n’y a pas de petit litige et qu’un litige d’un montant modique peut poser une question juridique complexe.
Une autre indication de recours à une mesure de conciliation concerne l’existence d’un aléa judiciaire, encore faut-il savoir l’évaluer ce qui suppose de la part du conciliateur une expérience de la pratique des procédures contentieuses.

Pour autant, doit-on limiter le recours à la conciliation aux « petits litiges du quotidien » et priver les justiciables d’une chance, même faible, d’un règlement amiable pour les litiges présentant un enjeu financier important et/ou présentant une question juridique complexe, un mauvais accord étant préférable, dans certains cas, à un long procès ?

Assurément non, mais afin d’optimiser les chances de succès d’aboutir à un accord dans ce type de litige, l’existence de 2 conditions préalables doivent être vérifiées : la présence d’éléments permettant de penser qu’un dialogue entre les parties peut s’installer (notion de bonne foi) et que le conciliateur possède de sérieuses compétences juridiques en plus de ses qualités de négociateur, ce qui est loin d’être le cas car son statut de 1978 n’imposant aucune condition de diplôme en droit et négociation ni formation continue obligatoire.

La possibilité offerte par l’article 1539 du Code de Procédure Civile au conciliateur de justice saisi, de s’adjoindre, avec l’accord des parties, le concours d’un autre conciliateur du ressort de la cour d’appel permet de compenser, en partie, le manque de compétence du conciliateur saisi initialement par le concours d’un autre plus aguerri.

Lorsque les parties en conflit ont manifesté leur volonté de se concilier, le conciliateur ou le juge va s’efforcer de rechercher un compromis équitable conforme au droit mettant un terme définitif au litige dont il est saisi et qui pourra être consigné dans un constat d’accord (établi et signé par le conciliateur) ou un procès-verbal d’accord (établi et signé par le juge) (Art. 130 du Code de Procédure Civile).

§ 2. La recherche d’un accord équitable conforme au droit : une négociation longue et difficile conduite par le Juge ou le conciliateur.

Le procès-verbal ou constat d’accord consignant la conciliation est soumis à des règles d’ordre public auxquelles il ne saurait y déroger (A), celles-ci constituant une exception dans le cadre de relations contractuelles privées fondées sur les principes de l’autonomie de la volonté et de la liberté de contracter ou non et donc d’accepter ou non un accord équitable mettant fin à un litige (B).

A. Un accord respectant l’ordre public : protéger l’intérêt général et les droits et libertés fondamentaux des parties.

L’ordre public et les bonnes mœurs, notions évolutives en fonction des nouveaux enjeux sociétaux, ont pour objet la protection des fondements essentiels de la société (ordre public général) mais aussi la protection de la partie la plus faible dans le cadre d’un contrat privé (ordre public économique de protection), aucune convention ne pouvant y déroger selon l’article 6 du Code Civil : « On ne peut déroger par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Certaines dispositions relevant de l’ordre public général régissent le déroulement de la procédure conciliatoire, le conciliateur étant tenu de respecter deux principes fondamentaux du procès : L’impartialité consacrée dans le serment qu’il doit prêter devant la Cour d’Appel lors de sa nomination [14] et le respect du débat contradictoire, le conciliateur devant entendre les arguments et demandes des parties en litige et veiller à la loyauté dans l’échange volontaire des pièces entre les parties.

D’autres dispositions relevant de l’ordre public économique de protection encadrent les clauses de l’accord auquel sont parvenues les parties, celles-ci ne pouvant y déroger : Pour l’essentiel, ces règles obligatoires concernent les domaines de la consommation [15], du logement, du crédit et du travail salarié (ordre public social) et visent à rétablir un certain équilibre contractuel entre les parties, l’une professionnelle et l’autre non professionnelle, le conciliateur devant également faire respecter ces règles impératives en leur rappelant, le cas échéant, la méconnaissance de l’une d’elle.

Mais en dehors de ces règles impératives auxquelles un compromis ne saurait déroger, les parties en litige, sous l’impulsion du juge ou du conciliateur, disposent d’une grande liberté en vue de rechercher un règlement amiable des différends dont ils sont saisis.

B. Un accord équitable fondé sur l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle ayant force obligatoire.

Les relations contractuelles privées y compris la conclusion d’un constat d’accord de conciliation, étant fondées sur l’autonomie de la volonté et son corollaire, la liberté contractuelle, la majorité des règles légales applicables en ce domaine sont supplétives de la volonté des parties contractantes. Cette liberté contractuelle s’exercent lors de la phase de négociation et de conclusion de cet accord.

- La liberté de négociation en vue de rechercher des concessions réciproques équitables.

Dès lors qu’une tentative de conciliation est engagée et après avoir entendu séparément et/ou ensemble les parties, le conciliateur de justice pourra tenter de les conduire à réfléchir sur l’opportunité de s’écarter de ces règles légales supplétives mais aussi des clauses contractuelles objet du litige en expliquant, de manière objective et sans dire le droit ni interpréter le contrat - pédagogie du droit -, le cadre légal et/ou contractuel applicable au litige.

A partir de ce cadre juridique expliqué aux parties, le conciliateur va tenter par l’écoute, la reformulation puis la négociation, de rapprocher les points de vue des parties pouvant aboutir à l’acceptation de concessions réciproques consistant au renoncement total ou partiel d’un droit dont l’une des parties a la libre disposition (délais de paiement, révision de la clause pénale, renoncement à tout recours, renoncement au délai de prescription….), le conciliateur devant, dans ce cas, informer les parties sur les conséquences de ce renoncement et rédiger un protocole d’accord pouvant être homologué (Art. 1540 al 2 du Code de procédure Civile).

Dans le cadre de cette négociation, concessions et renoncements à un droit relèvent de l’équité, notion souple mais aussi floue, donc d’application pratique difficile car ce qui est équitable pour l’une des parties ne l’est pas forcément pour l’autre, de même qu’une concession acceptée par un professionnel n’a pas les mêmes conséquences financières et/ou psychologiques que pour un particulier.

- La liberté de conclure ou non un accord équitable : l’exigence d’un consentement libre et éclairé.

Un constat d’accord conclu suite à une procédure de conciliation étant soumis au droit des contrats, toutes les dispositions mentionnées doivent avoir été discutées et acceptées préalablement par les parties en litige, le conciliateur ne disposant d’aucun pouvoir pour imposer telle ou telle clause.

Après lecture attentive des parties, demande d’une éventuelle modification et/ou l’octroi d’un délai de réflexion, cet accord sera présenté à la signature de celles-ci et du conciliateur, ce dernier n’intervenant que comme simple rédacteur en respectant la volonté des parties, contrôlant seulement si les clauses sont conformes aux dispositions d’ordre public.

En cas de signature, ce constat d’accord, même non homologué par le juge, a comme tout contrat, force obligatoire selon les articles 1103 et 1194 du Code Civil [16], ses clauses ne pouvant être attaquées que très exceptionnellement sur le fondement des vices du consentement d’autant qu’il a été cosigné par le conciliateur, auxiliaire de justice assermenté.

En cas de conciliation partielle, le constat d’accord doit présenter succinctement les faits du litige (mais sans appréciation ou jugement juridique sur les éventuelles responsabilités des parties de la part du conciliateur) en précisant ceux qui ont donné lieu à accord et donc renoncement à tout recours contentieux ultérieur et ceux qui n’ont pu donner lieu à conciliation et qui peuvent, le cas échéant, à la diligence de la partie concernée, être l’objet d’un recours contentieux limité à cette partie du litige non réglée de manière amiable.

Il convient donc d’être précis dans la rédaction de cet accord et de la présentation des faits matériels.
En cas de doute ou de difficultés, le ou les parties pourront refuser de le signer afin de ne pas être liées par des engagements ayant force obligatoire n’exprimant pas leur volonté, le conciliateur délivrant, dans ce cas, bulletin de non conciliation. Il reviendra alors, à la partie la plus diligente, de saisir la juridiction compétente aux fins de faire valoir ses droits et prétentions.

Si la liberté des parties et l’absence de pouvoir accordé au juge ou au conciliateur constituent les fondements essentiels de la conciliation, ils en sont aussi la principale limite au regard du résultat obtenu, c’est-à-dire la conclusion d’un compromis mettant fin au litige mais aussi concernant les difficultés éventuelles liées à son exécution par les parties, pouvant être source de contentieux ultérieur notamment si l’accord n’a pas été homologué par le juge.