L’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, rédigée par le gouvernement sur la base de cet article 8, prévoit d’insérer dans le Code civil un article 1195 rédigé ainsi :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »
Cet article constitue l’expression d’une idéologie (II) car il nie la réalité du fonctionnement des cabinets d’avocats (I). Il n’est donc pas souhaitable qu’il figure dans le Code civil.
I. L’article 1195, une négation du fonctionnement des cabinets d’avocats
Les rédacteurs de l’article 1195 ont été inspirés par la doctrine du solidarisme contractuel. Ses partisans appréhendent le contrat comme la matérialisation juridique d’un rapport économique inégalitaire. Le contrat n’est pas le point d’équilibre entre deux intérêts opposés mais le lieu d’une lutte qui s’est achevée par la domination du fort. Cette conception conflictuelle a empêché les rédacteurs de l’article 1195 de s’apercevoir que la standardisation des contrats est plutôt la conséquence d’une utilisation des nouvelles technologies par les avocats que la marque d’une domination. Ils ne se sont pas rendu compte, en outre, que l’avocat conseil n’est pas opposé à la partie adverse puisqu’il agit comme un facilitateur.
A. La standardisation des contrats, un phénomène dû à l’utilisation des nouvelles technologies
Dans l’esprit des partisans du solidarisme contractuel, le contrat est l’union d’une partie faible et d’une partie forte. Le nombre de parties fortes étant restreint, on assisterait à un nivellement des contrats. Quelques entreprises très puissantes imposeraient toujours leur volonté aux entreprises plus modestes n’ayant pas la capacité économique et financière de négocier le contrat.
On peut d’abord douter de la pertinence de cette observation en soulignant que les quelques grandes entreprises, qui soi-disant imposent toujours leur volonté, ne poursuivent pas obligatoirement les mêmes intérêts. Il est sans doute hâtif de considérer qu’elles cherchent à conclure des contrats identiques. La volonté des grandes entreprises n’est probablement pas uniforme. La déduction des partisans du solidarisme contractuel selon laquelle la standardisation des contrats est due au fait qu’un petit nombre d’entreprises très puissantes impose toujours leur volonté n’est peut-être pas exacte.
Ensuite, on peut noter que, la standardisation des contrats est plutôt due à l’utilisation des nouvelles technologies par les avocats. Depuis quelques années, les cabinets d’avocats se sont dotés de bases de données. Celles-ci contiennent de nombreux modèles de contrats et sont actualisées au gré des transactions. Aujourd’hui, lorsqu’ils assistent un client dans le cadre de la négociation d’un contrat, les avocats se contentent d’adapter un modèle préexistant ; en adaptant, en supprimant ou en ajoutant des clauses.
Sur un plan global, puisque les contrats proviennent de modèles quasi identiques, on constate une standardisation des clauses. Les contrats ne sont cependant pas uniformisés ; ceci en raison de l’intervention de l’avocat. En droit de la consommation, les contrats sont uniformes car ils ne sont pas négociés par un avocat. Les contrats conclus entre professionnels, c’est-à-dire ceux auxquels le nouvel article 1195 s’appliquera, ne sont pas uniformes. Ils se ressemblent, certes fortement, mais, si on s’attache au détail, on peut distinguer des différences.
On s’aperçoit donc qu’un des arguments du solidarisme contractuel ne tient pas. La standardisation des contrats est plus la conséquence d’une utilisation des nouvelles technologies que celle de l’exploitation juridique d’un rapport économique inégalitaire. Il est donc possible que les rédacteurs de l’article 1195 se soient trompés. Ils ont probablement méconnu l’impact des bases de données sur le secteur du conseil juridique. Il est probable que leur erreur soit plus profonde encore. En effet, en appréhendant le contrat comme un rapport de force, ils ne se sont pas rendu compte des différences entre l’avocat contentieux et l’avocat conseil.
B. L’avocat conseil, un facilitateur
Puisque les rédacteurs de l’article 1195 considèrent que le contrat est une lutte qui s’est achevée par la domination du fort, ils perçoivent logiquement l’avocat comme un combattant devant défendre vigoureusement les intérêts de son client en faisant, si possible, succomber la partie adverse.
Le rôle de l’avocat conseil est cependant différent. Il convient de souligner qu’il intervient généralement en aval. Préalablement à son intervention, les dirigeants des sociétés qui vont entrer en relations contractuelles ou les personnes physiques intéressées se sont déjà rencontrés. Généralement, l’avocat intervient lorsqu’un accord de principe tacite sur la conclusion du contrat a déjà plus ou moins été donné.
Dans le cadre d’une transaction, les parties souhaitent se rapprocher. L’avocat conseil n’a donc pas pour fonction d’anéantir la partie adverse. En effet, sa mission est de permettre la réalisation juridique de l’opération économique voulue par son client. Il agit comme un facilitateur. Il doit trouver des solutions aux problèmes qui peuvent émerger au cours des négociations. Son but est de permettre la réalisation de la transaction. Les adversaires des avocats conseils, à supposer qu’ils en aient, sont l’amoncellement de règles toujours plus complexes et l’administration lourde et loin d’être pleinement coopérative, et non la partie adverse.
De plus, il est intéressant de noter que, dans le cadre d’une transaction, l’avocat devra résoudre de nombreux problèmes liés uniquement à son client. Une acquisition peut, par exemple, nécessiter une modification des statuts ou des autorisations internes. Le rôle de l’avocat conseil est de sécuriser par le droit une opération de nature économique. Il intervient afin que la volonté de son client, qui est de se rapprocher de l’autre partie, ne soit pas remise en question. En définitive, le rôle de l’avocat conseil est de sécuriser une opération économique.
Contrairement à ce qu’affirme la théorie du solidarisme contractuel, le contrat n’est peut-être pas la matérialisation juridique d’une inégalité économique. La standardisation des contrats est, en effet, plutôt la conséquence d’une utilisation des nouvelles technologies par les avocats que la preuve d’une domination de quelques uns dans les négociations contractuelles. Le contrat n’est sans doute pas un rapport de force. Il est plutôt un instrument permettant à deux parties de sécuriser une opération économique. Dans le contexte actuel d’instabilité et de crise économique, le contrat devrait être un instrument permettant aux acteurs économiques de retrouver de la confiance en instaurant de la stabilité et de la prévisibilité. Hélas, influencés par la vision conflictuelle de la doctrine du solidarisme contractuel, les rédacteurs de l’article 1195 ont doublement méconnu la réalité du fonctionnement des cabinets d’avocats. C’est pour cette raison que l’article 1195 constitue l’expression d’une idéologie.
II. L’article 1195, un article idéologique
L’article 1195 est entièrement tourné vers la protection de la partie supposée faible. Ceci pourrait conduire à des injustices. Il est donc probable que les parties écartent son application.
A. L’article 1195, un article injuste
Dans le cadre de l’application de l’article 1195, si la partie soi-disant faible parvient à démontrer qu’en raison d’un changement du contexte économique, social ou politique, l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse, alors elle peut demander la révision ou la résiliation (voire la résolution) du contrat. La position de l’autre partie n’est jamais considérée. Cela pourrait conduire à des injustices.
Prenons par exemple deux entreprises. L’une vend des produits uniquement sur le marché chinois (entreprise 1). L’autre vend des composants entrant dans la fabrication des produits vendus par l’entreprise 1 (entreprise 2) ; ceci par application d’un contrat cadre. Par hypothèse, l’entreprise 1 est le client le plus important de l’entreprise 2. En raison d’un ralentissement de la croissance chinoise, l’entreprise 1 demande au juge de mettre fin au contrat conclu avec l’entreprise 2.
Le juge constate un changement du contexte économique dans lequel s’inscrit le contrat. Il constate également qu’en raison de ce changement, l’entreprise 1 est dans l’impossibilité d’acheter les composants vendus par l’entreprise 2 ; c’est-à-dire d’exécuter ses obligations. Il met donc fin au contrat.
C’est un constat, dans la mécanique d’application de l’article 1195, la situation de l’entreprise 2 n’est jamais appréhendée. Ceci peut surprendre. En effet, dans cet exemple, l’entreprise 2 perd le plus important de ses clients. Cela la mettra évidemment en difficulté financière. Sachant qu’une entreprise n’est jamais isolée mais liée à des fournisseurs, à des sous-traitants ou à des partenaires commerciaux, cela mettra plusieurs entités en difficulté par effet domino.
Il est donc souhaitable que l’article 1195 ne figure pas dans le Code civil. Par idéologie, cet article se focalise sur la partie dite faible. Octroyer au juge le pouvoir de résilier des contrats risque de déstabiliser de nombreux secteurs économiques. Le juge, puisqu’il ne tranche que des litiges individuels, ne peut appréhender la réalité économique qui est plus large. En voulant protéger la partie faible, les rédacteurs de l’article 1195 ne se sont pas rendu compte que le contrat n’est pas la rencontre d’un faible et d’un fort mais plutôt celle de deux entreprises différentes, ayant des objectifs différents, opérant sur des marchés différents et souhaitant se rapprocher afin de réaliser des profits grâce à la sécurité juridique que devrait procurer le contrat. Il convient donc d’inviter d’ores et déjà les parties à écarter l’application de l’article 1195.
B. L’article 1195, un article qui restera inappliqué en pratique
L’application de l’article 1195 est conditionnée à la non-acceptation par les parties du risque lié au changement de contexte dans lequel s’inscrit le contrat. Afin d’écarter son application, il suffira donc d’insérer dans les contrats une clause prévoyant l’acceptation d’un tel risque par les parties. Cette clause pourrait être rédigée de la manière suivante :
« Les parties, pleinement informées des droits que leur octroie l’article 1195 du Code civil, acceptent le risque lié à un changement du contexte dans lequel s’inscrit le présent contrat, et renoncent à l’entièreté des droits découlant dudit article ».
L’impact de l’article 1195 en pratique sera vraisemblablement limité. Il n’en demeure pas moins problématique. En entretenant une conception idéologique du contrat, il masque sa réelle fonction. Le contrat devrait être un instrument permettant de retrouver de la confiance dans le climat d’instabilité actuel. En instaurant de la prévisibilité, il devrait permettre aux acteurs économiques de se projeter dans le futur, cette projection étant une condition de la croissance économique.
Il est exact que les rapports économiques sont inégalitaires. Cependant, il n’est pas du ressort du juge, dont le champ d’intervention est limité à des litiges individuels, de contenir ces inégalités en s’immisçant dans le contrat. En effet, cette mission incombe à des institutions capables de saisir la réalité économique qui est plus large qu’un rapport contractuel. En somme, c’est aux autorités nationale et européenne de la concurrence à qui il convient de demander cela.
Discussions en cours :
Je ne suis pas d’accord du tout avec votre commentaire. Ce texte introduit enfin en droit civil la théorie de l’imprévision bien connue en droit administratif depuis exactement un siècle (CE 30 mars 1916, Compagnie générale du Gaz de Bordeaux ; Lebon p 125). La France était le dernier pays à méconnaître ce principe. Cette disposition permet de trouver un remède aux problèmes posés par des aléas imprévisibles qui surviennent au cours de l’exécution d’un contrat et qui risqueraient d’anéantir un des contractants voire par ricochet tous les contractants. il est donc sain qu’une partie puisse demander une nouvelle négociation du contrat qui ne pourra que bénéficier à tous les contractants. Les auteurs du texte n’ont d’ailleurs rien voulu imposer car cette disposition revêt un caractère supplétif. Rappelons que cette hypothèse ne trouvera à s’appliquer que dans les cas forts rares de : " changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse". Il n’y a donc là rien d’idéologique. Il est dommage que la Cour de cassation se soit refusée à suivre l’exemple des sages du Palais royal.
Il est vrai, le droit administratif connaît depuis longtemps la théorie de l’imprévision. Cependant, il me semble que vous accordez une portée trop importante à la jurisprudence "Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux". En effet, cette jurisprudence à été rendue en 1916 ; c’est à dire dans un contexte de guerre. A cette époque, le prix des matières premières, notamment celui du charbon, avait explosé en raison d’une occupation des régions productrices par l’Allemagne et d’une paralysie du transport par mer. La compagnie en question a donc dû faire face à une hausse massive de ses coûts de production. Dans un autre contexte, une solution différente n’était pas à exclure. De plus, il est intéressant de noter que, cette jurisprudence a été rendue afin de permettre la continuité du service public. En droit administratif, la théorie de l’imprévision ne permet pas au juge de résilier le contrat ; il ne s’agit pas d’un cas de force majeure. La jurisprudence "Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux" est donc un compromis. Il fallait garantir la continuité du service public en tenant compte d’une hausse très importante du prix du charbon. Le Conseil d’Etat a donc créé une théorie permettant de concilier un impératif de continuité du service public avec un changement très important du contexte. Ce que propose l’article 1195 est différent : il permet au juge judiciaire de résilier le contrat, il n’est pas justifié par un impératif supérieur comme celui de la continuité du service public et son critère d’application est plus large.
Il convient également de souligner que, la tendance actuelle est à la protection de la sécurité juridique. En 2006, dans l’arrêt KPMG, le Conseil d’Etat a érigé la sécurité juridique au rang de principe. Le Conseil d’Etat a très probablement rendu cette jurisprudence afin de limiter les risques pour la liberté que pose l’inflation législative et le manque de clarté des textes. L’article 1195 va à l’encontre du mouvement initié par le Conseil d’Etat puisqu’il ajoute de l’insécurité.
Enfin, nous sommes d’accord sur le fait que cet article n’est que supplétif. En pratique, il n’aura aucune utilité. Les parties choisiront très probablement de l’exclure, et, si elles souhaitent toutefois prévoir un mécanisme tempérant la force obligatoire du contrat, elles choisiront d’insérer une clause de hardship. Ceci leur permettra de limiter (et donc de prévoir) très précisément les cas de recours au juge. Elles prévoiront un nombres de renégociations du contrat préalables à la saisine du juge. Elles exigeront l’avis d’experts indépendants quant à l’évolution du coût du contrat. Enfin, elles fixeront une procédure et des délais stricts à respecter. Puisque l’article 1195 n’aura aucun impact dans la réalité, il est idéologique. Il participe à un phénomène bien connu de droit communicatif ainsi qu’à un bilan inexistant.