Il est néanmoins toutefois possible de prévoir dans les statuts (ou dans un pacte d’actionnaire ou pacte d’associés) que certaines décisions ne pourront pas être prises par le DG sans l’accord des associés, ou d’un organe de contrôle ou du Président lui-même.
Pour autant, vu les dispositions du dernier alinéa de l’article L227-6 du Code de commerce interprétées « à la lumière de celles de l’article 10 de la directive 2009/101 du Parlement européen, qui dispose notamment que les limitations aux pouvoirs des organes de la société qui résultent des statuts ou d’une décision des organes compétents sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées » de telles limitations de pouvoirs sont inopposables aux tiers (Cass. Com. 9 juillet 2013, n°12-22.627).
Dès lors, si le DG outrepasse ses pouvoirs, la SAS sera engagée.
Également, le seul port du titre de DG suffit à conférer le pouvoir d’engager la société puisque « les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une SAS des engagements pris pour son compte par une personne portant le titre de DG (…) quand bien même les statuts ne lui ont pas conféré le pouvoir de représenter la société » (Cass. Com. 9 juillet 2013, n°12-22627). D’où l’intérêt de consulter le Kbis afin d’avoir confirmation que celui qui se prévaut d’un titre de DG a bien fait l’objet d’une nomination.
La nomination
En principe, ce sont les statuts qui définissent les conditions dans lesquels le DG est nommé. Il existe des DG nommés par le président ou les associés, sans que cette fonction n’ait été prévue dans les statuts. Dans ce cas, le DG ne dispose pas du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers (Cass. Com 3 juin 2008 n°07-14457).
Si donc les statuts prévoient cette possibilité, ils doivent préciser l’organe compétent pour nommer un DG, le quorum requis pour la nomination et la durée du mandat.
Les statuts peuvent imposer des exigences particulières à la nomination d’un DG : limite d’âge, compétences techniques spécifiques, fait d’être associé, etc.
Concrètement le DG doit être nommé en annexe des statuts au moment de la création de la SAS. Son nom doit figurer dans le formulaire M0 (Cerfa n° 13959*04, case 13…).
Au cours de la vie sociale de la société, la nomination d’un DG n’implique pas nécessairement la modification des statuts. Dès lors l’accord de l’Assemblée Générale n’est pas obligatoire, sauf si les statuts l’exigent expressément.
En tout état de cause, la décision de nomination d’un DG doit être publiée dans un journal d’annonces légales (R.225-27 Code de commerce) et faire l’objet d’une formalité au registre du commerce et des sociétés (R.123-105 Code de commerce).
A défaut, l’usage d’un tel titre sans le respect de la procédure peut éventuellement constituer un faux au sens de l’article 441-1 du Code pénal qui dispose que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.
Le faux et usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende. »
