L’obligation de loyauté commerciale.

1) L’étendue du champ d’application de la notion juridique de loyauté en matière commerciale

L’action en concurrence déloyale qui régit la matière est tout d’abord le fait du droit civil commun. En amont, l’article 1134 al. 3 édicte que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi » et la récente réforme du droit des contrat en élargit le périmètre au domaine de la formation du contrat.

En aval, les articles 1382 et 1383 du Code civil imposent l’obligation de réparer le dommage causé par un exercice fautif en violation du principe de loyauté. L’action en concurrence déloyale est donc une action en responsabilité civile pour faute. L’article 1382 du Code civil dispose en effet que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriver, à le réparer ». L’article 1383 précise, quant à lui, que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

Parce que le Code de 1804 ne s’est pas attaché à régir le domaine de la concurrence déloyale, c’est donc à la jurisprudence qu’il revint de circonscrire avec plus de précision le domaine de la théorie de la concurrence déloyale. Ses décisions ont notamment eu pour effet de préciser les critères de l’acte déloyal ainsi que son régime. En la matière, il importe tout d’abord qu’il y ait faute et préjudice et que la victime prouve le lien de causalité existant entre la faute et le préjudice. En général, on présume le lien de causalité lorsqu’il y a concomitance entre acte déloyal et effet commercial. Parfois, ceci se heurte toutefois à la difficulté de dégager précisément les causes d’une difficulté commerciale à rattacher.

Ensuite, la faute résulte des seuls agissements contraires aux usages commerciaux. Dans une décision du 3 octobre 1978, la chambre commerciale précisa en effet que cette action ne requérait pas la constatation d’un élément intentionnel de type intention de nuire. Ainsi, l’utilisation d’un nom commercial déjà usité suffit-il à faire jouer la notion de concurrence déloyale quand bien même son auteur en aurait ignoré l’existence antérieure. Dans ce cas, il suffit à la victime de prouver l’antériorité de l’usage du nom pour faire valoir l’existence du délit.

Par ailleurs, la jurisprudence commerciale du 2 décembre 2008 considère aujourd’hui qu’« un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyal générateur d’un trouble commercial ». Il en résulte que le préjudice n’a pas à être prouvé et que le quantum d’évaluation de la réparation se détermine en fonction de la faute et non plus du simple dommage subi. Sur le fond, il en ressort donc un caractère punitif qui puise sa source dans le fait qu’il ne s’agit pas simplement de protéger le concurrent mais également le principe de concurrence pris en tant que tel.

L’action en réparation nécessite un préjudice qui s’évalue en perte patrimoniale. Il peut s’agir du manque à gagner ou de la perte de capacité concurrentielle s’analysant en une perte de clientèle, en une perte de savoir-faire ou encore en une banalisation de l’image commerciale. La notion de concurrence déloyale fut en effet longtemps assimilée à une perte de clientèle. Cette perspective bute néanmoins sur la difficulté à évaluer en termes de clientèle la réalité comme l’ampleur du préjudice subi.

C’est notamment le cas lorsque la déloyauté n’empêche pas le chiffre d’affaire de la victime d’augmenter ou que l’impact en termes de transfert de clientèle est provisoire. Par extension, le préjudice peut prendre la forme d’une diffusion du savoir-faire qui prive la victime de l’acte déloyal d’un avantage concurrentiel légitime fondé sur l’investissement. Au dommage constitué par un dommage matériel s’ajoute enfin également ici la possibilité d’existence d’un dommage moral résultant en cas d’atteinte à l’image de la victime.

Sur ces bases, l’action en concurrence déloyale est engagée par la victime du préjudice qui peut également être un syndicat professionnel si les intérêts matériels et moraux de la profession sont en jeu. Par contre, sauf cas de publicité trompeuse, une association de consommateurs ne peut engager une telle action. L’action est alors portée devant le tribunal de commerce du lieu soit du délit soit du lieu du domicile de la victime.

Il peut également s’agir du tribunal de grande instance lorsque l’affaire est, par exemple, connexe d’une action en droit de la propriété intellectuelle ou du juge des référés en cas de risque de dommage imminent ou, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, s’il existe « un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ».

Contrairement à l’action en responsabilité, l’objectif assigné à l’action en concurrence déloyale est souvent la cessation des agissements déloyaux et la publication du jugement de condamnation davantage que l’obtention de dommages-intérêts. L’ensemble requiert de pouvoir déterminer la nature contractuelle ou délictuelle du préjudice subi afin de faire jouer cette dernière. Toute personne qui en assiste une autre dans la réalisation d’un acte déloyal peut également être condamnée.

A cela viennent s’ajouter les difficultés liées à la complexité des relations commerciales internationales. Ici, le principe dégagé par le droit conventionnel est la compétence du lieu de survenance du dommage et non celui du lieu du fait générateur sauf si les parties en décident autrement. Lorsque plusieurs marchés sont affectés, le litige est distribué entre les différentes lois compétentes. Pour ce qui est de la juridiction compétente, il s’agit de celle du lieu d’exécution de l’obligation de loyauté lorsque l’action est de nature contractuelle. C’est-à-dire le lieu de l’exclusivité territoriale ou de l’interdiction de concurrence.

2) La diversité des comportements de déloyauté visés par le droit français de la concurrence

Pour protéiforme qu’elle soit, la notion de loyauté en matière commerciale obéit à des standards relativement précis. Étant définie négativement, elle est couverte par les standards de comportements déloyaux que le droit condamne. Au premier rang de ceux-ci se situe l’action en concurrence déloyale.

Il s’agit d’une action en responsabilité civile pour faute sur le fondement de l’article 1382 du Code civil dont le préjudice réside dans la perte de clientèle subie par la victime. Cette action ne requiert pas d’intention de nuire pour être déclenchée parce que l’agissement contraire aux usages commerciaux y suffit. En la matière, certains tribunaux ont considéré qu’il pouvait y avoir comportement déloyal à l’égard du commerce de proximité dans l’ouverture de grandes surfaces le dimanche.

La seconde forme de déloyauté est la déloyauté par dénigrement consistant à répandre des informations péjoratives sur les concurrents quand bien même celles-ci seraient fondées. Ici, la frontière entre diffamation et dénigrement réside dans le fait que la première vise des personnes tandis que le second s’attache aux produits. A cela, s’ajoute la question du caractère outrancier des propos tenus.

Le dénigrement est alors générateur d’action en concurrence déloyale dont le sort dépend de l’existence du triptyque faute - préjudice - lien de causalité. Encore faut-il que l’acte de comparaison par dénigrement ne soit pas de portée confidentielle, qu’il porte sur le même type de produit et qu’il s’inscrive dans un contexte de clientèle commune. Enfin, n’est pas répréhensible l’information d’une décision de justice condamnant un concurrent.

Par extension, la qualification renvoie aux pratiques de la publicité comparative qui constituent effectivement le principal vecteur de l’acte de dénigrement. Dans la mesure où le consommateur en est la première victime, il en résulte par ailleurs un encadrement de la pratique par les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation.

Il en ressort que la publicité comparative est licite sur le fondement de la loyauté commerciale si elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur et s’il y a comparaison objective des caractéristiques des produits, dont les prix. En la matière, l’article L. 121-9 du Code de la consommation introduit un régime de charge de la preuve par lequel l’annonceur doit être en mesure de prouver à brève échéance la véracité de ses allégations.

La troisième forme de déloyauté commerciale est la déloyauté par désorganisation de l’entreprise et du marché. Dans le premier cas, rentre dans le champ d’application de la notion le débauchage des salariés d’un concurrent ou d’un salarié lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence. Le fondement de l’illicéité de l’acte est qu’il y a appropriation du savoir-faire ou de la clientèle du concurrent. Pour autant, n’est pas illicite la promesse d’embauche d’un salarié en poste. Dans tous ces types de cas, l’employeur et le salarié en question sont considérés comme solidairement responsables du préjudice généré.

Concernant les circuits commerciaux, la question se trouve souvent posée de savoir s’il y a ou non déloyauté dans l’acte du tiers briseur de réseau lorsqu’il y a revente de produits normalement diffusés par un réseau de distribution étanche dont il ne fait pas partie. En la matière, l’article L. 442-6 du Code du commerce interdit au tiers la violation de l’interdiction de revente hors réseau d’exclusivité. Le droit communautaire veille toutefois, de son côté, à l’excès d’étanchéité des réseaux commerciaux tandis que la jurisprudence française tente de ménager les parties en considérant que la seule distribution du produit en cause n’est pas illicite et qu’il y faut donc une faute résidant dans la parfaite connaissance du réseau en question et dans le silence concomitant sur l’origine du produit.

Dans le second cas, il y a désorganisation du marché en cas de pratiques commerciales créant un avantage concurrentiel illicite indu face à des opérateurs usant de procédés considérés comme normaux. Dans ces cas, à l’action pénale engagée peut venir s’ajouter une action civile pour déloyauté. Il en est ainsi au titre respectivement du non-respect de la transparence et du caractère trompeur des prix d’appel qui faussent le jeu de l’avantage concurrentiel.

La pratique commerciale vise effectivement à attirer le consommateur sur des prix sous-évalués de produits disponibles qu’en petite quantité pour l’amener à acheter des produits de substitution à des prix sur lesquels le vendeur réalise des marges importantes. Ainsi en est-il également de la licéité des pratiques para-commerciales qui faussent le jeu de l’avantage comparatif parce le vendeur non-commerçant se trouve dédouané des charges et des contraintes qui pèsent sur l’activité commerciale. Ceci peut être le cas de la vente réalisée par une association ou un comité d’entreprise.

Ceci étant, le prototype du comportement déloyal reste la revente à perte. Il s’agit d’un délit sanctionné par l’article L. 442-2 du Code de commerce. Cette pratique consiste à vendre un produit à un prix inférieur au prix d’achat effectif. Ce dernier est le prix unitaire de la facture d’achat majoré des différentes taxes dues et minoré de l’ensemble des avantages financiers consentis par le vendeur au client. L’enjeu concurrentiel en est que cette pratique de la revente à perte hypothèque le devenir des opérateurs qui n’ont pas la trésorerie leur permettant de procéder à la même pratique.

Il y a néanmoins ici une marge d’ajustement possible qui tient dans les différentes définitions de la notion de seuil de revente à perte dont l’abaissement est apprécié pour favoriser la baisse des prix à la consommation. Au moins y faut-il que les prix d’alignement en ressortent licites, c’est-à-dire sans qu’il y ait de revente à perte. Enfin, ce prix d’achat effectif est affecté d’un coefficient 0,9 pour le grossiste distribuant des produits et des services à des professionnels indépendants.

La dernière forme de déloyauté commerciale réside dans l’ensemble des pratiques génératrices de parasitisme commercial. Au plan des principes, il y a acte parasitaire chaque fois qu’un opérateur cherche à bénéficier indument du travail industriel, commercial, promotionnel et publicitaire d’un autre opérateur. Cette définition regroupe plusieurs types de cas de figure. A la frontière entre concurrence déloyale et contrefaçon, un premier type de cas réside dans l’imitation des éléments de différenciation et d’identification d’un concurrent afin de tirer profit de la confusion qui peut en résulter dans l’esprit du consommateur.

Ainsi en est-il, en-deçà du seuil du délit de contrefaçon, des opérations d’imitation de marque ou de noms commercial ou de domaine. Au judiciaire, il y a ici une difficulté supplémentaire qui tient dans le principe dégagé par une jurisprudence du 11 juin 2007 selon lequel il n’est pas possible d’engager une action en concurrence déloyale après avoir échoué sur la base des mêmes éléments dans une action en contrefaçon.

De manière plus générique, la notion de parasitisme économique et commercial emporte sanction juridique de toute appropriation injustifiée du travail d’autrui en vue de gagner des parts de marché à moindre frais. Une jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 février 2014 précise que « le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété ». Englobant une grande variété de comportements, le parasitisme commercial peut se reconstituer juridiquement à partir d’un faisceau d’éléments convergents vers une même réalité de détournement par un opérateur parasite des retours sur investissements recherchés par l’opérateur parasité.

Sur le fond, le parasitisme commercial renvoie à deux réalités juridiques distinctes selon qu’il existe un lien commercial ou non entre le parasite et le parasité. Dans le premier cas, le recours à la notion renvoie à une forme particulière de concurrence déloyale conçue comme une méthode particulière de détournement de clientèle. Celle-ci s’évalue en frais de production moindre permettant à l’opérateur parasite de dégager des prix moindres que ceux du marché en vue de capter des parts de marché.

Il suffit alors de constater l’existence de la méthode pour qu’il y ait sanction sans qu’il soit besoin de vérifier l’existence d’une confusion dans l’esprit du consommateur. Dans le second cas, ce qui est à l’œuvre est la confusion générée dans l’esprit du consommateur. Au plan technique, il en résulte une action en responsabilité civile délictuelle pour détournement de la notoriété d’autrui sur le fondement d’une moindre individualité du signe distinctif du bien parasité.

3) La portée différenciée de l’obligation de loyauté appliquée à la formation, à l’exécution et à l’extinction du contrat de distribution

Au niveau de la formation du contrat de distribution, l’obligation contractuelle de loyauté régit deux domaines principaux qui sont relatifs à la sélection du distributeur et à l’obligation précontractuelle du distributeur. Dans le premier cas, la sélection des distributeurs opérée par le fournisseur obéit à des critères visant à retenir ceux qui répondent à l’idée que le fournisseur se fait de l’optimum de distribution de ses produits.

Ces critères sont d’ordres technique, commercial et d’infrastructure. Dans une décision du 7 avril 1998, la chambre commerciale de la Cour de cassation précise toutefois qu’en matière d’accès au réseau de concession commerciale « le concédant a le droit de traiter avec les concessionnaire de son choix » et qu’il « n’est pas tenu de motiver sa décision ni de communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé ». Il en résulte donc un pouvoir discrétionnaire du fournisseur en la matière.

Le domaine de l’obligation d’information pré-contractuelle est régi par l’article L. 330-3 du Code de commerce tiré de la loi dite Doubin du 31 décembre 1989 lorsque le contrat de distribution constitue un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité. Dans ce cas, « toute personne qui met à disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne… est tenu, préalablement à la signature de tout contrat… de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause ».

L’article édicte par ailleurs que « ce document précise notamment l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités ». Dans le prolongement, l’article R. 330-2 édicte que ce document doit être fourni au moins 20 jours avant la conclusion du contrat.

Pour sanctionné pénalement qu’il soit, le dispositif bute encore aujourd’hui sur l’absence de sanction civile spécifique permettant d’annuler un contrat de concession pour défaut d’informations du distributeur en dehors du recours à la catégorie des vices de consentement. En la matière, dans un arrêt du 2 décembre 1997 confirmé par un arrêt de principe du 10 février 1998, la chambre commerciale de la Cour de cassation sanctionna l’attendu d’annulation pour manque d’information pré-contractuelle du distributeur.

Elle le fit sur le fondement de l’absence des manœuvres dolosives requises de l’article 1116 du Code civil. Par la suite, dans une décision du 28 mai 2013, la Cour confirma cette position considérant qu’en matière d’information du franchisé, « les éventuels manquements à telle ou telle exigence légale n’auraient pu, de toute façon, être constitutifs d’un dol ou d’une erreur de nature à vicier son consentement » et précisa qu’il appartenait au franchisé de pourvoir aux lacunes en question.

En matière d’exécution du contrat de distribution, l’article L. 134-4 al. 2 du Code de commerce dispose que « les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par des obligations de loyauté et un devoir réciproque d’informations ». Il en résulte deux courants jurisprudentiels opposés. Dans une première décision du 3 novembre 1992, un pompiste obtint gain de cause sur le fondement de l’obligation de loyauté qui imposait à la compagnie BP de lui permettre de pratiquer des prix concurrentiels dont il aurait dû résulter une obligation de renégociation du contrat. Dans le prolongement, la chambre commerciale en tira un arrêt de principe du 24 novembre 1998 selon lequel rentre dans le champ de l’obligation de loyauté contractuelle du mandant celle de « mettre l’agent commercial en mesure d’exercer son mandat ».

Pour autant, un arrêt du 7 janvier 2014 permet de fixer des limites de l’obligation de bonne foi en droit contractuel de la distribution. La Cour y rappelle que « le franchisé est un entrepreneur indépendant qui assume et porte la responsabilité de ses résultats d’exploitation ». Il n’y a donc pas d’obligation du franchiseur de prendre en charge les pertes du franchisé en renégociant un contrat en cours d’exécution. Poussant le raisonnement sur le terrain de la responsabilité, la Cour en dégagea également le principe que si une « enseigne n’a pas connu le succès escompté, le franchisé n’était pas fondé à en demander réparation auprès du franchiseur, sauf à rapporter la preuve d’un manquement précis de ce dernier à ses obligations contractuelles ».

Enfin, en matière d’extinction du contrat de distribution, la jurisprudence actuelle a dégagé un double principe selon lequel l’interdiction de la pratique de mauvaise foi n’est pas antinomique avec une limite imposée à obligation de bonne foi. La chambre commerciale limita ainsi, dans un arrêt du 10 juillet 2007, la portée de l’obligation de bonne foi contractuelle en précisant que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ».

En l’espèce, il fut considéré que le concédant avait usé de manière déloyale de son droit de rompre un contrat de concession en précipitant le préavis qu’il est légalement tenu de donner. Ainsi en est-il afin de « permettre à celui qui subit la rupture de la relation commerciale de réorganiser son activité et d’envisager toutes solutions en vue d’une reconversion ». Au plan substantiel, dans une décision du 6 mai 2002, la Cour précisa néanmoins qu’en la matière, si le concédant ne peut être de mauvaise foi dans sa manière de mettre en œuvre son obligation contractuelle de délai de prévenance, il ne s’en dégage pas pour autant « une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion ».