Dans le cadre de la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière qui porte, pour l’essentiel, sur le renforcement de la supervision des marchés financiers et de leurs acteurs par des organes institutionnels tels que le nouveau Conseil de Régulation Financière et du Risque Systémique, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) ou l’Autorité de Contrôle Prudentielle, il existe également un dispositif visant à améliorer très concrètement la gouvernance des risques dans les entreprises .
A ce titre, le législateur a souhaité apporter en effet les principales modifications et innovations suivantes aux comités d’audit :
1. La création d’une mission de suivi des risques confiée au comité d’audit dans les établissements financiers
Au titre d’un nouvel article L. 511-46 du Code monétaire et financier, il est précisé que dans les établissements de crédit, les entreprises d’assurance et de réassurance, les mutuelles et les institutions de prévoyance, le comité d’audit « assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques ».
Toutefois, le Conseil d’administration ou de surveillance peut néanmoins décider de confier cette mission à un comité distinct qui en pareil cas, constitue un autre démembrement du Conseil d’administration ou de surveillance pour lequel il assure le suivi de ces questions.
Il ressort des travaux parlementaires que cette nouvelle mission du comité d’audit (ou, le cas échéant du comité distincts composé pour les besoins de cette nouvelle mission), consiste à vérifier que l’entreprise dispose d’un dispositif adapté d’analyse et de mesure des risques, ainsi que d’un système adapté de surveillance et de maîtrise des risques.
Il en ressort le nouvel article L. 511-46 de Code monétaire et financier suivant :
« Au sein des établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1, à l’exception de ceux mentionnés à l’article L. 512-1-1, des entreprises d’assurance et de réassurance, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 322-3 du code des assurances, des mutuelles régies par le livre II du code de la mutualité, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 212-3-1 du même code, et des institutions de prévoyance régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 931-14-1 du même code, le comité mentionné à l’article L. 823-19 du code de commerce assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques.
Toutefois, sur décision de l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance, cette mission peut être confiée à un comité distinct, régi par les deuxième et dernier alinéas du même article L. 823-19 ».
2. La réduction de l’obligation légale de constituer un comité d’audit au sein des groupes de société
Il est rappelé que le comité d’audit est chargé, au sein des sociétés contrôlées, sous la responsabilité du Conseil d’administration ou du Directoire et du Conseil de surveillance, d’assurer le suivi des questions relatives à l’élaboration et au contrôle de l’information comptable et financière.
A cet égard, le Conseil d’administration d’une entreprise appartenant à un groupe n’est pas tenu de mettre en place un comité d’audit dès lors que ce dernier existe déjà au niveau de l’entité de tête du groupe si celle-ci est soumise à l’obligation légale de se doter d’un comité d’audit.
Toutefois, cette possibilité d’exemption, qui paraît logique en tout état de cause (le contrôle étant par définition plus efficace au niveau de la tête de groupe), n’est pas prévue lorsque l’entité de tête n’est pas soumise à l’obligation légale de constituer un comité d’audit, mais qu’elle s’est dotée spontanément et volontairement d’un tel comité d’audit, ce qui est le cas notamment pour certains groupes d’assurances.
Il en ressort que l’exemption prévue par l’article L. 322-3 du Code des assurances a été étendue aux groupes d’assurance contrôlés par une entité de tête qui décide de se doter volontairement d’un comité d’audit, dans les conditions prévues par L. 823-19 du code de commerce, notamment quant à la composition du comité.
Il en ressort le nouvel article L. 322-3 du Code des assurances suivant :
« Sont exemptées des obligations mentionnées à l’article L. 823-19 du code de commerce :
1° Les personnes et entités contrôlées au sens de l’article L. 233-16 du même code lorsque la personne ou l’entité qui les contrôle s’est volontairement dotée d’un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l’article L. 823-19 du même code ;
2° Les personnes et entités liées à une entreprise mère au sens du 1° de l’article L. 334-2 du présent code lorsque l’entreprise mère est elle-même soumise à ces obligations ou s’est volontairement dotée d’un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l’article L. 823-19 du code de commerce ».
3. La modification de la rédaction de l’article L. 823-19 du Code de commerce, relatif aux comités d’audit
Il avait été prévu initialement par le législateur dans l’article L. 833-19 du Code de commerce que le comité d’audit agissait sous la responsabilité « exclusive et collective » des membres de l’organe délibérant, Conseil d’administration ou de surveillance.
L’AMF avait relevé dans son rapport de juin 2010 que cette rédaction, pour le moins ambiguë, introduisait une confusion sur le régime de responsabilité applicable aux administrateurs.
En effet, selon l’article L. 225-251 du Code de commerce, les administrateurs de sociétés anonymes sont responsables soit individuellement, soit solidairement, dès lors qu’ils ont commis une faute.
Or, l’article L. 823-19 du Code de commerce, dans sa rédaction initiale, pouvait laisser penser qu’il existait une responsabilité solidaire des administrateurs, même lorsqu’ils n’avaient pas commis de faute, compte tenu surtout de l’emploi du terme « collective », ce qui était tout à fait contraire au droit commun de la responsabilité des administrateurs.
Afin de lever cette incertitude, le nouvel article L. 823-19 reformulé par le législateur ne comporte les notions de responsabilité « exclusive et collective » et se contente de préciser que le comité d’audit agit « sous la responsabilité » des membres de l’organe délibérant, Conseil d’administration ou de surveillance.
Stéphane Michel, Avocat au Barreau de Paris
