Les fins de non-recevoir depuis le décret du 11 décembre 2019.

Au fil des (trop) nombreuses réformes, le juge de la mise en état est devenu, ainsi que le disait Monsieur le Professeur Perrot, un « gestionnaire de l’instruction civile ».

Ne lui résistait encore que les fins de non-recevoir qui touchent au droit d’agir et mêlent souvent une question de procédure et le fond.

Le Professeur Perrot approuvait cette limite aux pouvoirs du Juge de la Mise en Etat, estimant qu’il fallait éviter que le juge de l’instruction de l’affaire ne refuse l’accès aux prétoires.

Ce vœux appartient aujourd’hui au passé.

Pour éviter qu’une procédure soit menée à son terme pour qu’en bout de course la formation de jugement déclare l’action irrecevable, faisant ainsi perdre du temps aux justiciables et évidemment aux magistrats, il a été décidé que le juge de la mise en état serait dorénavant doté de ce (super) pouvoir.

Il y a lieu tout d’abord, de faire un bref rappel des textes, tels qu’ils sont issus de la réforme.

Définition.

Article 122 :
« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfixe, la chose jugée ».

Article 123 :
Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 - art. 29
« Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt ».

Rappelons dès à présent que :
 La liste de l’article 122 du Code de procédure civile n’est pas exhaustive ; tout moyen qui ne rentre pas dans le champ des exceptions de procédure ou des incidents mettant fin à l’instance est susceptible d’entrer dans celui plus vaste des fins de non recevoir ;
 elles sont indépendantes de la notion de grief [1], elles doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public (inobs. des délais de recours ou l’absence d’ouverture d’une voie de recours) et le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée. (article 125).
 Dans le cas où la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue, de même, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance [2].

La nouveauté du décret du 11 décembre 2019 réside dans l’article 123 qui nous précise que désormais la FNR est recevable en tout état de cause, sauf s’il en est disposé autrement, ce qui nous renvoie aux articles 789 et suivants du code de procédure, ce que la cour de cassation avait toujours refusé jusqu’à présent [3].

Il convient de s’arrêter sur ce renvoi au juge de la mise en état (I), avant de s’attarder sur la compétence du CME devant la cour d’appel (II).

I – Les fins de non-recevoir devant le premier juge.

Outre les compétences classiques du JME que nous connaissons traditionnellement et qui résultait de l’ancien article 771 du CPC (exceptions de procédure, article 47, incidents mettant fin à l’instance, octroi d’une provision, mesures provisoires, même conservatoires….), le nouvel article 789 du CPC prévoit désormais une compétence exclusive jusqu’à son dessaisissement (c’est-à-dire jusqu’à l’ouverture des débats : article 779 alinéa 4), pour statuer sur les fins de non-recevoir (article 789, 6°).

Article 789, 6° du CPC dispose en effet que le juge de la mise est seul compétent pour :

« 6° Statuer sur les fins de non-recevoir.
Lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Toutefois, dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer. Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa, le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s’il l’estime nécessaire. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire.

Les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état ».

Attention à la date d’entrée en vigueur :

Si conformément à l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020 et sont applicables aux instances en cours à cette date, en revanche, les dispositions qui résultant du 6° de l’article 789 ne sont applicables qu’aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020.

Ainsi, une fois désigné, le juge de la mise en état est exclusivement compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, le cas échéant en traitant une question de fond.
A noter toutefois, que les parties peuvent s’opposer à cette compétence dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées.
Dans ce cas, le juge de la mise en état renvoie le traitement de la fin de non-recevoir au Tribunal pour qu’il statue sur celle-ci et la question de fond dont elle dépend uniquement.

Ce renvoi peut aussi s’opérer d’office si le juge de la mise en état l’estime nécessaire.
Comme cela était déjà le cas auparavant (cf ancien article 772-1 du CPC) le nouvel article 791 du CPC dispose que le juge de la mise en état doit être saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions au fond au sens de l’article 768 dudit code, « sous réserve des dispositions de l’article 1117 du CPC » (lequel concerne les mesures provisoires dans les procédures de divorce à compter du 1er septembre 2020).

L’originalité du nouveau régime réside dans la rédaction de l’ordonnance (ou du jugement) puisque celle-ci devra distinguer, dans le dispositif, la question de fond et la fin de non-recevoir proprement dite par des dispositions distinctes.

Toutes les fins de non-recevoir doivent être soulevées concomitamment sous peine d’irrecevabilité, sauf si elles surviennent ou sont révélées ultérieurement à son dessaisissement.

Rappelons, à cet égard, que les fins de non-recevoir n’ont pas à être soulevées in limine litis mais, contrairement à ce qui est prévu à l’article 914 du CPC pour ce qui concerne les moyens tirés de l’irrecevabilité de l’appel où cela doit être fait avant la clôture de l’instruction, elles doivent être invoquées, à peine d’irrecevabilité, avant le dessaisissement du juge de la mise en état, soit à l’ouverture des débats au fond.
Il est donc possible de saisir le juge de la mise en état d’une fin de non-recevoir postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture (compétence exclusive).

Par ailleurs, dès lors, que le juge de la mise en état aura tranché une question de fond pour statuer sur la fin de non-recevoir, le Tribunal sera lié par celle-ci et l’analyse retenue.

En effet, il résulte de l’article 794 que [4] :
Les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur la question de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789.

Nota :
Conformément au I de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, les présentes dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020 et sont applicables aux instances en cours à cette date.

Bien entendu, les ordonnances du juge de la mise en état sont toujours susceptibles d’appel dans les 15 jours de leur signification dans les conditions fixées au nouvel article 795 du CPC.

II – Les fins de non-recevoir devant la cour.

Etrangement, les articles consacrés aux compétences du conseiller de la mise en état devant la cour n’ont pas été modifiés par le décret du 11 décembre 2017, notamment les articles 911, 911-1, 914, 915, 916 du CPC.

Seul l’article 907 du CPC a fait l’objet d’une modification pour prévoir l’application des articles relatifs à la mise en état devant le tribunal devant la cour, soit les 780 à 807 dont il a été question supra.

Article 907 [5] :
"A moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent".

Cela pose la difficulté du sort d’une fin de non-recevoir qui n’a pas été soulevée en première instance mais l’est en appel : recevabilité ou irrecevabilité ?

L’article 123 précise qu’une fin de non-recevoir peut être proposée « en tout état de cause, sauf s’il en est disposé autrement (...)", ce qui renvoie inévitablement à 789 du CPC, applicable à la procédure d’appel en vertu de l’article 907 du CPC, et aux termes duquel il résulte in fine :

« Les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état ».

Cela ne semble pas faire obstacle à la possibilité de soulever en appel une fin de non-recevoir qui aurait pu être soulevée en première instance mais qui ne l’a pas été, l’instance d’appel n’étant pas même que celle devant les premiers juges.

Bien entendu, le conseiller de la mise en état n’étant pas juge d’appel mais juge des incidents nés au cours de la procédure d’appel et n’ayant, par suite, pas le pouvoir de confirmer ou d’infirmer la décision du premier juge, il ne pourra être saisi d’une fin de non-recevoir sur laquelle le juge de la mise en état ou le premier juge aura déjà statué, seule la cour le pouvant.

La prudence reste de mise !