Le rapport contractuel qualifié « inégalitaire » est dû aux prérogatives exorbitantes dont dispose l’administration lors de l’exécution des obligations contractuelles incombant au cocontractant. La reconnaissance de certains pouvoirs au profit de la personne publique s’inscrit dans l’optique de garantir la bonne exécution du contrat administratif en particulier et le bon fonctionnement du service public en général.
Le caractère inégalitaire des rapports contractuels concrétise la spécificité du contrat administratif par rapport au contrat privé. Cette particularité réside essentiellement dans le facteur de « l’intérêt général » où l’action administrative contractuelle doit satisfaire aux différentes exigences du service public.
Certes, le critère d’intérêt général aboutit à la reconnaissance de certaines prérogatives au profit de l’administration contractante en vue d’exécuter convenablement ses obligations contractuelles. Cependant, l’objectif du bon fonctionnement de service public est de nature à responsabiliser l’action administrative et ce dans le but de combattre l’arbitraire administratif. Le caractère exorbitant des prérogatives n’est pas en faveur de l’intérêt de l’administration mais, inévitablement en faveur du bon fonctionnement du service public.
Soucieux de mieux développer le phénomène « du contractualisme » et d’améliorer l’action administrative contractuelle, les pouvoirs publics ont cherché d’enrichir la sphère du contrat administratif à travers l’instauration du contrat de partenariat public-privé. Le législateur tunisien a doté ce contrat d’un cadre juridique spécial en vue de déterminer la particularité de son régime juridique.
La problématique des pouvoirs conférés à l’administration permet de s’interroger sur l’existence d’une différence entre le contrat de partenariat et les autres types de contrats administratifs ?
L’étude du sujet « l’exercice des pouvoirs de l’administration justifiés par l’intérêt général lors de l’exécution du contrat de partenariat public-privé » revêt une importance cardinale.
L’idée de la contractualisation renferme, en substance, l’idée du bon fonctionnement du service, c’est-à-dire de répondre aux différentes exigences de l’intérêt général. D’ailleurs, les différentes obligations découlant du contrat administratif sont gouvernées par le souci de servir l’intérêt général. Dans ce contexte, certains pouvoirs sont accordés à la personne publique en vue de protéger ledit objectif tels que le pouvoir de modification et celui de la résiliation.
Pouvoir de modification.
Le pouvoir de modification concrétise la spécificité du contrat administratif en général et du contrat de partenariat public-privé en particulier. Cette particularité réside dans le fait que la partie publique contractante peut, lors de l’exécution des obligations contractuelles, procéder à la modification « de l’étendue des prestations à effectuer » par la société du projet. La modification, peut alors se traduire soit par l’augmentation de la masse des prestations, soit par la diminution de ces dernières.
Dans ce même ordre d’idées, l’article 62 du décret gouvernemental n° 2016-772 du 20 juin 2016, fixant les conditions et les procédures d’octroi des contrats de partenariat public-privé prévoit que le contrat doit « énoncer : les procédures de modification au cours de l’exécution ».
Il en résulte que, le bien-fondé de la modification se ressource dans le but d’adapter les clauses du contrat de partenariat public-privé aux nouvelles exigences du service public ; il est, en ce sens, une réponse à l’intérêt général. La doctrine française avait affirmé que « le fondement du pouvoir de modification unilatérale se trouve dans les exigences de service public et plus précisément dans les principes d’adaptation constante et de continuité du service public ».
Pouvoir de résiliation.
Étant « une originalité remarquable du contrat administratif », le pouvoir de résiliation est une prérogative dont dispose l’administration lors de l’exécution du contrat de partenariat public-privé ; il constitue, ici, une manifestation suprême du pouvoir de modification. C’est le fait, tout simplement, de rompre la relation contractuelle et de mettre fin à l’exécution du contrat de partenariat d’une manière unilatérale, conformément aux exigences de l’intérêt général.
Le pouvoir de résiliation se ressource dans les termes de l’article 35 du chapitre 6 de la loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015 où « la personne publique peut résilier le contrat de façon unilatérale (…) pour des raisons d’intérêt général ». Le pouvoir de résiliation, en vertu des dispositions légales susmentionnées, constitue une règle du contrat de partenariat public-privé ; elle représente une règle « exceptionnelle » à la fin normale dudit contrat.
La résiliation unilatérale dispose d’un fondement décrétale. Ce qui dénote la valeur cruciale de ce pouvoir lors de l’exécution du contrat de partenariat public-privé. En ce sens, l’article 62 du décret gouvernemental n° 2016-772 du 20 juin 2016, dispose que « le contrat de partenariat doit énoncer essentiellement ce qui suit : les conditions d’assurer la continuité des services publics objet du contrat en cas de résiliation ».
