Dans le cadre d’une procédure de divorce ou lors d’une simple séparation, les parents doivent s’entendre sur le mode de garde des enfants. Toutefois, en cas de désaccord, le juge aux affaires familiales (JAF) est compétent pour déterminer le mode de garde de l’enfant si la préservation de l’intérêt de ce dernier le justifie. Il existe donc en pratique, différentes façons d’obtenir la garde d’un enfant.
En présence d’un accord entre les parents.
Dans la majorité des cas, les parents s’entendent d’un commun accord sur le mode de garde de l’enfant. Les modalités de la garde sont alors précisées dans la convention de divorce par consentement mutuel ou dans un pacte de famille antérieur homologué [1]. En effet, les parents peuvent rédiger une convention soumise à l’homologation du JAF, ayant force exécutoire en cas de litige, précisant le montant de la pension alimentaire et les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement.
Par ailleurs, il convient de rappeler qu’il existe deux modes de garde de l’enfant :
La garde exclusive : l’enfant est confié à un seul des deux parents. Le parent dont la garde n’a pas été confiée, dispose d’un droit de visite et d’hébergement, à charge pour lui de verser une pension alimentaire ;
La garde alternée (« garde partagée ») : l’enfant est confié aux deux parents et réside alternativement chez l’un et l’autre des parents [2].
Dans les autres procédures de divorce, il appartient au JAF de fixer les modalités de l’exercice de l’autorité parentale. Il peut également prendre des mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintient des liens de l’enfant avec chacun de ses parents [3].
En l’absence d’un accord entre les parents.
La médiation familiale.
En cas de désaccord, la médiation familiale est une alternative au recours à la justice dans le règlement d’un conflit. Le médiateur, professionnel qualifié, rétablit les échanges entre chacun afin d’apaiser le conflit et de préserver les relations au sein de la famille. Toutefois, il n’est pas habilité à pendre des décisions et ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Pour contacter un médiateur familial, les parents peuvent s’adresser à leur caisse d’allocations familiales (Caf) ou au tribunal compétent (dont dépend leur domicile).
La compétence du JAF.
Lorsque l’entente entre les parents demeure impossible, le JAF est compétent pour fixer les modalités de la garde de l’enfant. Par exception, le JAF peut priver l’un ou les deux parents de l’exercice de l’autorité parentale [4]. Cette privation peut être totale, partielle et provisoire. En principe, le parent n’exerçant pas l’autorité parentale disposera du droit de visite et d’hébergement sauf motifs graves.
En effet, dans le cas d’une situation conflictuelle ou de violence entre les parents, le critère retenu pour assurer l’équilibre entre la préservation des liens des deux parents avec leur enfant et la protection de ces derniers de tout risque d’instabilité, est celui de l’intérêt de l’enfant, dont le JAF dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il peut de ce fait, prendre les mesures d’investigation nécessaires, lui permettant de statuer, au vu d’une analyse détaillée du contexte familial.
Le JAF prend en considération différents éléments afin de fixer la garde exclusive :
L’âge de l’enfant ;
La relation existante entre l’enfant et ses deux parents ;
La disponibilité de chacun des parents et leur capacité à répondre aux besoins et attentes de leur enfant ;
La stabilité de l’enfant, matérielle et affective ;
L’opinion de l’enfant et la volonté de chacun de ses deux parents de conserver ou non une relation avec lui.
La saisine du JAF.
Lorsque l’un des deux parents souhaite récupérer la garde de son enfant ou obtenir la garde exclusive, il doit adresser une demande au JAF en démontrant qu’il est de l’intérêt de l’enfant de statuer en ce sens. Il suffit d’adresser un courrier en joignant un formulaire (Cerfa n°11530*11). Pour ce faire, il est possible d’apporter tous les éléments et justificatifs démontrant l’incapacité de l’autre parent d’assumer la garde de l’enfant et de répondre à ses besoins : maltraitance, abus d’alcool, maladie grave etc. Les ressources financières de chacun des parents, leur situation matrimoniale ou encore leur orientation sexuelle, ne sont pas prises en compte par le juge.
Pour pouvoir saisir le JAF, la présence d’un avocat n’est pas obligatoire mais est vivement recommandée lorsque la situation est conflictuelle. Le parent doit saisir :
Le juge du lieu où réside la famille,
Si les parents sont séparés, le juge du lieu où résident habituellement les enfants,
Le juge du lieu où réside la personne que le parent souhaite poursuivre au tribunal.
