Le délit de prise illégale d’intérêts.

L’article 432-12 du Code pénal dispose :
« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ».

I. Conditions préalables.

L’auteur de ce délit ne peut être qu’une personne dépositaire de l’autorité publique, une personne chargée d’une mission de service public, une personne investie d’un mandat électif public.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, a souligné qu’il était indifférent que l’auteur dispose d’un pouvoir de décision au nom de la puissance publique (Crim., 14 juin 2000, n°99-84.054 et Crim., 30 janv. 2013, n°11-89.224).

Ainsi, le maire (Crim., 9 mars 2005, n°04-83.615), l’adjoint au maire (Crim., 18 juin 1996), un conseiller municipal (Crim., 14 nov. 2007, n°07-80.220), un président de Conseil général (Crim., 24 oct. 1996), un président de chambre de commerce et d’industrie (Crim., 5 nov. 1998, n°97-80.419), un mandataire judiciaire (Crim., 26 sept. 2001), un directeur d’hôpital (Crim., 14 déc. 2005, n°05-83.898), un président d’université (Crim., 17 déc. 2008, n°08-82.318) peuvent être poursuivis pour des faits de prise illégale d’intérêt.

II. Élément matériel.

Est incriminé le fait de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont l’auteur a, au moment de l’acte, tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.

Seul l’intérêt quelconque est incriminé. La recherche de gains ou de profit personnel par l’auteur est indifférente (Crim., 21 juin 2000, n°99-86.871). L’intérêt de l’auteur peut ne pas être en contradiction avec l’intérêt communal (Crim., 19 mars 2008, n°07-84.288).

Cet intérêt quelconque peut également être constitué par un lien d’amitié (Crim., 5 avr. 2018).
L’administration ou la surveillance peuvent être réduites à des pouvoirs de préparation ou de propositions de décisions prises par d’autres (Crim., 22 sept. 1998).

Se rend coupable de prise illégale d’intérêt l’élu municipal qui participe au vote attribuant des subventions à l’association qu’il préside (Crim., 22 oct. 2008).

Selon la jurisprudence, « il importe peu que la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, provienne de [la situation de l’élue] à l’intérieur de l’entreprise ou de ses relations avec les intervenants privés de l’opération, ou de son rôle au titre de la collectivité dont elle est l’élue ; le champ d’application de ce texte ne se limite pas au cas où cette charge relèverait de la fonction élective ; se rend donc coupable de prise illégale d’intérêts la conseillère municipale qui participe à la délibération du conseil municipal qui attribue des travaux à une entreprise dans laquelle elle exerce des pouvoirs directs en tant que secrétaire et comptable et indirects en tant qu’épouse du dirigeant et actionnaire. » (Toulouse, 7 oct. 1999)

III. Élément moral.

L’élément moral intentionnel est constitué dès lors que l’auteur a accompli l’élément moral en connaissance de cause (Crim., 27 nov. 2002).

IV. Répression.

1. Peine.

L’article 432-12 du Code pénal prévoit une peine de 5 ans d’emprisonnement et une amende de 500 000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

L’article 432-12 du Code pénal prévoit néanmoins des exceptions pour les communes de moins de 3 500 habitants. Dans ces dernières, le maire, ses adjoints et les conseillers municipaux peuvent traiter avec la commune pour le transfert de biens immobiliers, mobiliers ou la fourniture de services. Ils peuvent également acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour leur propre habitation ou louer un logement de la commune. Ils peuvent enfin acquérir un bien pour leur activité professionnelle. Pour cela, ils doivent s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal concernant cette opération. Ce conseil municipal ne peut se réunir à huis clos.

2. Peines complémentaires.

L’article 432-17 du Code pénal prévoit les peines complémentaires suivantes en cas de prise illégale d’intérêt : l’interdiction des droits civils, civiques et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction ou une profession en lien avec l’infraction, l’interdiction de gérer une société, l’affichage de la décision.

3. Mise en mouvement de l’action civile.

Selon la jurisprudence, seule la commune peut être victime directe. Ainsi, si un contribuable de la commune souhaite exercer une action, la recevabilité de cette action est subordonnée à l’autorisation préalable du tribunal administratif (Crim., 3 janv. 1985). Le maire peut agir contre son prédécesseur (Crim., 16 déc. 1975), après avoir obtenu l’autorisation du Conseil municipal (Crim., 8 oct. 1996).

4. Prescription.

Le délai pour poursuivre la prise illégale d’intérêts est de six ans.

Selon la jurisprudence, « le délit de prise illégale d’intérêt se prescrit à compter du dernier acte administratif accompli par l’agent public par lequel il prend ou reçoit directement ou indirectement un intérêt dans une opération dont il a l’administration ou la surveillance. » (Crim., 4 oct. 2000, n°99-85.404).