Le conflit d’intérêts et l’avocat.

1°) Le conflit d’intérêts est l’ennemi de la confiance :

Une personne qui a des intérêts privés contradictoires avec ceux qu’elle est chargée de défendre professionnellement est en situation de conflits d’intérêts. Il en serait, par exemple, ainsi pour :

  Une personne chargée d’arbitrer un match, alors qu’elle est supporter d’une des deux équipes.
  Un ministre de la santé, qui serait administrateur d’une entreprise pharmaceutique.

Le conflit d’intérêts est synonyme de magouille ou de corruption. Il ne s’accorde pas avec la confiance.

Dans la vie publique et politique, il est considéré comme une déviance de nature à discréditer les fondements du régime démocratique, sachant que la confiance du citoyen dans l’Etat et dans la probité de ses représentants et serviteurs est la base du système.

En France, la relation de confiance, qui doit s’attacher à l’administration, qui est sensée être au service de tous en étant impartiale et honnête, a été entretenue et affichée.

C’est ainsi que le recrutement s’effectue par concours et que la carrière ne s’accommode pas de passages entre secteur public et privé. Le fonctionnaire n’est, par ailleurs, pas autorisé à cumuler une activité privée en dehors de son travail.

La prévention des risques de conflits entre l’intérêt public et l’intérêt personnel des membres de l’administration, ou des serviteurs chargés de concourir au service public, est devenue une nécessité, car elle elle est au cœur de la relation de confiance que le contrat social exige.

C’est pourquoi, afin d’éviter la suspicion, une attention particulière est aussi donnée à l’apparence d’impartialité et de probité que les acteurs de l’action publique doivent respecter.

Les « affaires », qui ont alimenté les débats ces dernières années ( KARACHI, GUERINI, BETTENCOURT, puis CAHUZAC ), ont provoqué un renforcement de la prévention des conflits d’intérêts pour le personnel politique.

La « Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique » présidée par Jean-Marc SAUVE, vice-président du Conseil d’Etat, a été créée en 2010 pour émettre des recommandations afin de répondre à l’attente de transparence des institutions de l’Etat et pour restaurer la confiance des citoyens.

Selon les termes du Président de la République dans sa demande du 8 septembre 2010, « Il ne suffit pas que la république soit irréprochable. Il faut encore qu’elle ne puisse même être suspectée de ne pas l’être. »

La Commission a présenté 29 propositions. La première a consisté à donner une définition des conflits d’intérêts, et les suivantes ont été destinées à encadrer la prévention de ces conflits, à interdire le cumul avec des fonctions pouvant être contradictoires, à mettre en place des mécanismes de contrôle, à garantir une déontologie des acteurs de l’action publique.

Les propositions de la Commission ont visé à ce que l’indépendance, l’impartialité, ou l’objectivité de l’acteur public ne soient pas compromises, ou paraissent être compromises.

Non seulement une situation effective de conflit d’intérêts doit être évitée, mais également l’apparence que les intérêts privés de l’acteur serait en conflit avec son action publique, doit amener celui-ci à renoncer à traiter les affaires dont il est chargé.

A l’inverse, il ne faut pas non plus que la moindre apparence d’un conflit contraigne l’acteur à renoncer, ce qui élèverait la suspicion en règle de conduite. « L’apparence doit être celle qui puisse susciter le doute ou le soupçon dans un esprit raisonnable ».

Le rapport de la Commission a été suivi d’une loi en octobre 2013 sur la transparence, mais il faut reconnaître que le mal provoqué par les « affaires » est persistant.

Même si l’existence d’une poursuite de conflits d’intérêts dans la vie publique n’est pas démontrée, la suspicion demeure dans l’esprit des citoyens.

Selon le rapport du 3 décembre 2013 de l’asssociation TRANSPARENCY INTERNATIONAL FRANCE, qui œuvre pour la transparence et l’intégrité de la vie publique, l’indice de perception de la corruption classe la France au 22ème rang mondial.

L’image que les Français ont de leur secteur public est pire encore, puisque 90 % de ceux interrogés considèrent que la corruption demeure un problème.

Il est donc très difficile, une fois la confiance altérée, de rétablir une perception positive.

L’absence de conflit d’intérêts, et le respect d’une déontologie qui ne permette pas sa survenance, sont ainsi une condition essentielle à la crédibilité de l’action publique, et de manière générale, aux relations entre les individus, sachant qu’un conflit d’intérêts est synonyme de tromperie.

2°) Le conflit d’intérêts et la profession d’avocat :

L’avocat défend son client, mais il ne compte pas qu’un client et sa clientèle est évolutive : de nouveau clients s’ajoutent aux présents, et des anciens peuvent migrer vers d’autres avocats.

L’avocat peut ainsi être le défenseur de nouveaux clients, dont les intérêts sont opposés à d’anciens clients.

Si dans la vie publique, la prévention du conflit d’intérêts, son contrôle, sa répression, voire tout simplement sa définition, ont été récemment traités et demeurent encore en chantier, ce problème a été abordé il y a déjà bien longtemps par les avocats, pour qui la définition du principe de conflit d’intérêts et son traitement sont bien établis.

Le décret du 12 juillet 2005 est venu compléter et modifier les règles déjà existantes organisant la profession d’avocat, et elles sont reprises dans le Règlement Intérieur National de ladite profession

Ce décret définit notamment les principes essentiels de la profession et les devoirs de l’avocat envers les clients.

Parmi ces devoirs, l’article 7 du décret cite le conflit d’intérêts.

a) Première hypothèse, des clients ayant déjà le même avocat ont, ou peuvent avoir, des intérêts opposés :

L’article 7 dispose :

«  L’avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d’un client dans une même affaire s’il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s’il existe un risque sérieux d’un tel conflit.

Sauf accord écrit des parties, il s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière.

Ce texte opère une distinction entre le simple conflit d’intérêts et le cas où le secret professionnel ou l’indépendance de l’avocat seraient compromis :

En présence d’intérêts simplement opposés dans une même affaire :

 Si l’opposition est déjà existante, l’avocat ne peut être le défenseur ou le conseil que d’un seul client, ce qui signifie qu’il a l’obligation de choisir entre l’un d’entre eux ou de n’assister aucun d’eux.

 S’il y a un risque que les intérêts deviennent opposés, l’avocat ne doit pas davantage accepter d’être le conseil ou le défenseur de plus d’un client, sauf accord écrit de leur part.

Le conflit d’intérêts est une affaire privée, et les parties ont le droit de renoncer à la protection que leur accorde le décret, en acceptant, en toute connaissance de cause, de maintenir leur confiance à leur avocat commun.

En présence d’intérêts opposés entre des clients, compromettant le secret professionnel ou l’indépendance de l’avocat :

Dans cette hypothèse, l’opposition d’intérêts ne concerne pas une affaire, mais il s’agit d’une opposition d’intérêts qui perdure entre des clients de l’avocat.

En présence d’une telle situation, l’avocat a l’obligation de ne pas s’occuper des affaires de tous les clients concernés.

Contrairement au cas précédent, l’avocat n’a pas la faculté de choisir lequel des clients il pourra s’occuper.

Ici, les principes essentiels de la profession d’avocat que sont l’indépendance et le secret professionnel s’imposent, et dans la mesure où l’avocat ne pourrait pas poursuivre sa mission pour l’un des clients sans risquer de rompre un de ses devoirs, il a l’obligation de renoncer purement et simplement à être l’avocat de tous.

Seuls tous les clients concernés, d’un commun accord formulé par écrit, ont la possibilité de l’autoriser à continuer de s’occuper de leurs affaires.

L’article 7 du décret ne donne pas de définition du conflit d’intérêts, et c’est l’article 4 du règlement intérieur national qui s’en charge en distinguant selon que l’avocat est confronté à des intérêts opposés, soit dans sa fonction de conseil, soit dans celle de défenseur :

  dans la fonction de conseil, il y a conflit d’intérêts si l’avocat ne peut mener sa mission sans compromettre les intérêts d’une ou plusieurs parties ;
  dans la fonction de défense, si son argumentation au profit d’un ou des clients était différente de celle qu’il aurait adoptée s’il n’avait défendu que l’un d’eux.

b) Deuxième hypothèse, l’avocat défend l’affaire d’un nouveau client contre un de ses anciens clients :

L’article 7 du décret dispose : « L’avocat ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou, lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client. »

Ce qui est protégé est le respect du secret professionnel et plus largement le devoir de l’avocat de ne pas utiliser les informations que sa relation professionnelle avec l’ancien client lui a permis de collecter.

Le décret n’interdit pas à l’avocat d’agir contre un ancien client, ce qui serait une entrave dans ses relations avec sa clientèle, et ce qui ne serait, au demeurant, pas justifié par les principes d’indépendance et de secret professionnel.

Imaginons par exemple un avocat d’une banque ou d’une compagnie d’assurance, dont il est le défenseur et le conseil depuis 20 ans.

Occasionnellement, l’avocat a pu défendre des particuliers ou une entreprise dans un litige les opposant à leur voisin, sans savoir que ses mandants avaient contracté des crédits auprès de la banque dont il est le conseil.

Une année après la fin du litige de voisinage pour lequel l’avocat était intervenu, la banque lui demande d’agir contre ses anciens clients en recouvrement des crédits impayés.

En acceptant d’agir contre eux, l’avocat n’utilise aucune information confidentielle dont il aurait pu avoir connaissance lors du litige de voisinage, et par conséquent il ne trahit pas la confiance que ses anciens clients lui avaient accordée dans le traitement de l’affaire dont il avait été chargé.

C’est d’ailleurs ainsi que l’a reconnu la Cour de cassation dans son arrêt du 3 mars 2011 mettant en cause le fait qu’un avocat d’une banque avait agi contre d’anciens clients en recouvrement d’un prêt ( chambre civile 1, bulletin 2011 I n°42 ) : « Mais attendu que par motifs propres et adoptés, l’arrêt constate, d’une part, que l’avocat n’avait pas, dans l’exécution de son second mandat, exploité, en violation du secret professionnel, des informations confidentielles obtenues dans l’accomplissement du premier en sorte que la nullité de la procédure n’était pas encourue de ce chef. »

c) L’avocat confronté à un conflit d’intérêts, exerce au sein d’un groupe :

L’article 7 distingue entre les avocats qui sont membres d’un groupement, et ceux qui exercent en mettant simplement des moyens en commun.

Pour les premiers, le conflit d’intérêts auquel l’un des leurs est confronté est applicable à tous, comme s’ils étaient eux-mêmes celui qui connaissait l’opposition.

Pour les seconds, le conflit d’intérêts leur est applicable et il ne peuvent pas accepter de s’occuper de l’affaire, qu’à la condition que le secret professionnel risque d’être violé.

3°) L’interprétation extensive du conflit d’intérêts :

Ainsi qu’il a été précisé, l’article 7 du décret opère trois distinctions selon que :
  le conflit d’intérêts est avéré entre des clients dans une même affaire ;
  un conflit d’intérêts surgit entre des clients, et que le secret professionnel risque d’être violé ou l’indépendance de l’avocat altérée ;
  lorsque un conflit existe entre un client actuel et un ancien client, et que l’avocat, en agissant contre son ancien client, risque de violer le secret professionnel.

Dans ces trois hypothèses, il convient de rechercher si les conditions du conflit d’intérêts sont réunies au sens de l’article 4 du règlement intérieur national, et si les devoirs concernant le secret professionnel ainsi que l’indépendance peuvent être violés.

Cela nécessite une appréciation de fond au cas par cas.

Or la tendance a été de privilégier la règle de l’apparence en considérant qu’en présence d’intérêts opposés, l’avocat devait s’abstenir d’agir.

Pour aboutir à ce postulat, qui s’éloigne des conditions de l’article 7 du décret, les autorités ordinales chargées de la déontologie ( le conflit d’intérêts relève de la discipline ) et les juridictions de droit commun, se sont appuyées sur les principes essentiels que doit respecter l’avocat, et qui sont énumérés à l’article 3 du décret du 12 juillet 2005, à savoir notamment l’indépendance, la probité, la loyauté et la délicatesse.

Il a ainsi été considéré que le principe de loyauté interdit à l’avocat d’agir pour le compte de deux parties, lorsqu’il entretient une relation personnelle avec l’une d’elles.

Le principe de délicatesse s’oppose aussi à ce que l’avocat, qui a entretenu des relations de confiance avec son ancien client, agisse contre lui, peu après la fin de leurs relations, au motif qu’il a cessé d’en être le conseil.

Dans ces cas, où ni l’indépendance ni le secret professionnel n’étaient en cause, il a pourtant été estimé qu’il y avait conflit d’intérêts.

Ce qui est stigmatisé ( dans le même esprit que les termes du Président de la République employés dans sa lettre du 8 septembre 2010 à la « Commission de réflexion sur la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique » ), est qu’il ne faut pas que l’apparence laisse subsister le doute dans l’esprit du justiciable que le conflit d’intérêts serait toléré.

Or, si l’apparence doit être appréhendée comme pouvant être déterminante dans l’esprit du citoyen, il ne faut pas non plus méconnaître les conditions légales qui encadrent la notion de conflit d’intérêts, et il ne faut pas ériger la simple apparence comme règle au motif que l’image de la profession d’avocats doit être restaurée.

La suspicion ne peut servir de guide.

Le conflit d’intérêts est condamnable s’il existe réellement, et s’il est de nature à compromettre l’indépendance ou la loyauté de l’avocat envers ses clients.

S’abstenir de rechercher s’il y a opposition d’intérêts et si les principes essentiels de la profession d’avocat sont violés, pour ne retenir que l’apparence sans autre motivation, relève de la paresse ou de l’abandon.