Cadre textuel : Article L1224-1 du Code du travail – Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements.
Principe : quand survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrats en cours au jour de ladite modification – et affectés à l’activité transférée – sont transmis au repreneur qui devient le nouvel employeur des salariés.
« Situation juridique modifiée » : illustrations : cet état de fait connait plusieurs déclinaisons… succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société. Qui sont enrichies par la jurisprudence ; laquelle intègre entre autres l’hypothèse générale de la « sous-traitance » [1] considérée notamment sous l’angle du recours au procédé par une entreprise (alors employeur initial) [2] ou sous celui des aléas organisationnels et/ou contractuels propres audit procédé [3]
Le principe : effectivité : l’article L1224-1 du Code du Travail ne produit d’effets opposables - telles les migration de contrats de travail et attribution de la qualité d’employeur - que dans la mesure où la modification de la situation juridique :
1° provoque le transfert d’une entité économique autonome.
2° s’accompagne du maintien de l’identité de l’entité transférée [4].
Depuis des lustres, les paramètres précités – dont le premier - donnent lieu à abondance de développements jurisprudentiels : rien d’étonnant … l’article L1224-1 du Code du Travail, ni n’envisage expressément, ni ne définit la notion d’« entité économique autonome ». Suivant l’opinion des (hauts) juges correspond à cette notion un « ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels permettant l’exercice d’une activité économique poursuivant un objectif propre » [5].
Certes… mais encore.
De manière plus concrète il s’agit :
1° d’une structure -au cœur d’une entreprise si l’on envisage la problématique au sein du secteur concurrentiel- identifiée, délimitée et dédiée à une utilité comme à une finalité toutes deux précises (aspect économique).
2° - d’une structure fonctionnant avec un personnel et des moyens lui étant propres et spécifiquement attribués de manière à lui permettre de satisfaire à sa finalité (aspect autonomie).
De sorte que ladite structure peut prendre le visage d’une (entière) branche d’activité [6] ou d’un (simple) département de l’entreprise [7], dès lors qu’elle est dissociable du reste de ladite entreprise [8], sans pour autant que la dimension (même réduite) de cette structure ne fonctionne comme un critère d’exclusion [9] du moment qu’elle présente une cohérence effective en termes de fonctionnement et exploitation [10].
Malgré ce (c’est-à-dire malgré la facilité (relative) de procéder à énoncé et résumé des conditions d’application de l’article L1224-1 du Code du Travail), approche, compréhension et mise en œuvre des principes propres à la gestion des relations contractuelles de travail impactées et éprouvées par une modification de la situation juridique (de l’employeur) demeurent extraordinairement difficiles, spécialement lorsque viennent se télescoper et imbriquer sous-traitance, prestation de service à forte base de main d’œuvre et infortune de la vie des affaires (exemple : perte de contrat donc de marché occasionnant un changement de prestataire [11]). Car, en pareille hypothèse, se pose la question cruciale de déterminer « Qui » va devoir impérativement [12] faire sienne la totalité des contrats de travail en assumant leur transmission et toutes les conséquences attachées (dont celles financières)… ?
La question sus-évoquée du « Qui », il faut le savoir, peut, en fonction des circonstances et paramètres, intéresser – donc concerner - aussi bien les entreprises prestataires (se succédant sur un même marché [13]) que l’entreprise cliente (du/des prestataires) elle-même [14]. Elle peut donc devenir cruciale.
Répondre à cette question revient à devoir en préalable auditer les éléments de l’entité (économique + autonome) concernée, étant entendu que, dans le cas très précis de la sous-traitance, ce recensement (recensement discriminatoire : somme totale de OUI/NON pour savoir si entité OUI/NON) est rendu extraordinairement difficile par les variations et… « subtilités » (sic !) de la jurisprudence [15].
À cet égard, et en prenant en considération le facteur (clef) de l’autonomie (notamment « organisationnelle ») de l’entité à effet de la caractériser, il serait tentant de considérer que la présence d’un encadrement – lorsqu’un « collectif » autrement dit une équipe de salariés est concernée – est nécessaire voire même indispensable.
La Cour de Cassation n’est, apparemment, pas de cet avis. Et ce quand bien même, un besoin d’encadrement est reconnu comme nécessaire, dans le cas d’espèce, pour assurer la bonne exécution de la prestation. Par conséquent, l’argument tiré de l’absence de personnel d’encadrement pour démentir l’existence avérée d’une entité -économique et autonome et à l’identité maintenue- ne vaut pas [16].
Plus que jamais, la gestion contractuelle et sociale de l’externalisation demeure donc – pour les entreprises – un piège, et juridique, et financier.
Extraits significatifs de la decision :
1– contexte du litige :
Selon l’arrêt attaqué (Lyon, 18 novembre 2021), M. [P], engagé par la société Derichebourg propreté à compter du 16 avril 2018, en qualité de manutentionnaire, était affecté sur le site de la plateforme logistique de La Poste située à [Localité 5], en exécution du contrat de prestations de services de chargement et déchargement de colis légers dit « vrac » conclu pour ce site avec la société Colis poste laquelle avait mis du matériel à la disposition de la société prestataire.
Par lettre du 18 août 2020, la société Colis poste a informé la société Derichebourg propreté que le contrat de prestation de services ne serait pas reconduit et qu’il viendrait à échéance le 19 octobre 2020. La société Fandi emballages, aujourd’hui dénommée Fandi, qui s’était vue confier l’exploitation de la plateforme logistique à compter du 20 octobre 2020, ayant refusé de poursuivre le contrat de travail des quatorze salariés affectés à l’exécution de ce marché, le salarié a saisi la juridiction prud’homale, statuant en référé, de diverses demandes formées contre les sociétés entrante et sortante.
2– raisonnements croisés Cour d’Appel <=> Cassation :
Pour dire que la société sortante était restée l’employeur du salarié, en l’absence de transfert de son contrat de travail à la société entrante, l’arrêt constate d’abord qu’il ressort des contrats de prestations logistiques signés avec la société La Poste et des cahiers des charges, qu’une activité économique a bien été transférée de la société Derichebourg propreté à la société Fandi emballages : il s’agit de l’activité de gestion des chargements de véhicules en vrac sur le site de La Poste de [Localité 3] [Localité 5], ce transfert s’étant accompagné d’un transfert indirect d’éléments corporels appartenant à la société La Poste.
Il retient ensuite, qu’il ne ressort pas, en revanche, des éléments du dossier la preuve de l’existence, au jour du transfert, d’un encadrement dédié à l’activité, alors que le contrat signé entre La Poste et la société Derichebourg propreté stipule que « le prestataire s’engage à assurer un encadrement et une surveillance efficaces » et que celle-ci reconnaît dans ses écritures que « cet encadrement était nécessaire à la bonne exécution de la prestation ».
Il relève encore que le tableau des quatorze salariés concernés par un transfert des contrats de travail au 20 octobre 2020, annexé par la société Derichebourg propreté à son courrier du 11 septembre 2020 adressé à la société entrante, comprend uniquement des ouvriers et aucun personnel identifié comme personnel d’encadrement et que le versement d’une prime de responsabilité à MM. [G] et [N], ouvriers manutentionnaires, ne suffit pas à démontrer que ces derniers s’étaient vus confier des fonctions d’encadrement ni qu’ils en avaient les compétences, alors, d’une part, que la société sortante ne verse aucune autre pièce aux débats de nature à établir la preuve de ces nouvelles attributions (avenants aux contrats de travail, fiches de poste ...), d’autre part, que la classification des salariés concernés (niveau « agents de service » - échelon 1) correspond à l’échelon le plus bas de la convention collective et exclut ainsi toute fonction d’encadrement et, enfin, qu’il est démontré que ces salariés percevaient déjà cette prime avant le départ du chef de site et de son adjoint, démontrant ainsi que cette gratification n’était pas justifiée par l’exercice de fonctions d’encadrement par intérim.
Il en déduit qu’en l’absence totale d’équipe d’encadrement et, partant, de moyens nécessaires à l’exploitation de l’entité transférée, il ne peut être considéré que cette dernière constituait un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre.
En statuant ainsi, alors que la circonstance que deux des salariés encadrant l’activité n’aient pas été repris par le nouvel entrepreneur ne suffisait pas à exclure l’existence d’un transfert d’une entité économique maintenant son identité, au sens de l’article L1224-1 du Code du travail et qu’il résultait de ses constatations que la société entrante avait repris le marché de prestations logistiques confié à la société sortante et poursuivi, dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements, la même activité à laquelle étaient affectés quatorze salariés manutentionnaires, en sorte qu’il y avait transfert d’éléments corporels et incorporels significatifs nécessaires à l’exploitation, la cour d’appel a violé le texte susvisé.
Notes :
(1) : Cass. Soc. 31 janvier 2001, n°99-60378
(2) : prise, par une entreprise, d’une décision d’externalisation revenant à confier et transférer à un tiers extérieur - prestataire de service – les responsabilité et maîtrise des fonctionnement, exploitation, gestion, etc. d’un département, d’une activité, d’un service … de ladite entreprise [ex. : pour un service informatique (Cass. Soc. 8 juillet 2009, n°08-44396) – pour des services généraux (Cass. Soc. 26 mai 2004, n°02-17642) – pour une partie des produits eux-mêmes : Cass. Soc. 28 juin 2000, n°98-43692]
(3) : modification de la politique d’externalisation [ex. : choix d’un nouveau prestataire provoquant ainsi une succession de titulaires d’un marché donc, partant, une succession d’employeurs (Cass. Soc. 11 juin 2008, n°07-41394) – reprise en gestion directe et en interne de la commercialisation des produits, l’entreprise (ex) donneuse d’ordre (re) devenant de la sorte employeur : Cass. Soc. 23 octobre 2014, n°12-19727].
(4) : ce qui induit notamment la poursuite de l’activité transférée sans dénaturation et/ou reconfiguration drastique de celle-ci.
(5) : cf. notamment : Cass. Soc. 27 février 2013, n°12-12305.
(6) : Cass. Soc. 4 octobre 2011, n°10-19610.
(7) : Cass. Soc. 23 janvier 2002, n°99-46245.
(8) : Cass. Soc. 31 mai 2005, n°03-44849.
(9) : pour cette raison, d’une part, le caractère secondaire ou accessoire de la structure et de son activité importe peu (Cass. Soc. 2 février 2006, n°04-41089), d’autre part, l’importance numérique du personnel attaché spécifiquement à l’activité ne compte pas forcément (pour un exemple d’autonomie acquise avec un seul et unique salarié attitré : Cass. Soc. 30 avril 2002, n°00-41490).
(10) : ce qui peut conduire le Juge à réclamer de l’activité concernée qu’elle additionne (aussi) une pluralité de critères [ex. : autonomie de gestion (Cass. Soc. 8 juillet 2009, n°08-44396) et budgétaire et comptable (Cass. Soc. 26 février 2003, n°00-22026) – autonomie organisationnelle (Cass. Soc. 30 octobre 2013, n°12-60575) – autonomie fonctionnelle à base d’actifs rattachés (Cass. Soc. 12 décembre 2013, n°12-20081).
(11) : avec une dialectique du principe, à savoir que la simple perte d’une marché n’est pas un cas d’application de l’article L. 1224-1 et de l’exception puisque la perte de marché devient un cas d’application de l’article L. 1224-1 lorsque l’activité concernée présente toutes les caractéristiques de l’entité économique autonome (Cass. Soc. 27 novembre 2009, n°07-44241).
(12) : car L. 1224-1 = Ordre Public.
(13) : le nouveau titulaire du marché devient nouvel employeur dès lors qu’il reprend l’ensemble des moyens d’exploitation indispensables à la poursuite de l’activité (Cass. Soc. 9 avril 2014, n°12-29037).
(14) : reprise en propre et gestion directe d’une activité confiée (jusque-là) à un prestataire extérieur (ex. : cas d’une activité de cantine / restauration collective => Cass. Soc. 19 novembre 2008, n° 07-42455 et 17 janvier 2024, n°22-20435).
(15) : notamment si la main d’œuvre est un facteur prépondérant puisque si le juge européen considère que la reprise et récupération d’une partie conséquente du personnel suffit à caractériser une entité économique autonome – dès lors transférée et transférable en totalité … y compris pour des salariés qui auraient été « oubliés » : CJUE 11 juillet 2018, aff. 60/17 - le juge national ne partage pas toujours cette opinion, exigeant une nécessaire addition de personnel ET d’actifs (notamment de moyens matériels permettant d’assurer l’exploitation) pour identifier l’entité économique autonome (Cass. Soc. 12 décembre 2013, n°12-20081).
(16) : ironie du sort … l’affaire donnant lieu à l’arrêt ici commenté concernait un contrat de prestation de service de chargement et déchargement de colis légers dit « vrac » pour un site de plateforme logistique, activité élevée (pour le moment) au rang de possible voire vraisemblable entité économique autonome, alors que, par le passé, l’externalisation d’un service de gestion de marchandise au sein d’un dépôt n’avait pas été reconnue comme susceptible de constituer pareille entité économique autonome (Cass. Soc. 10 juillet 2007, n°06-41158).
