Le terme « enfant » vient du latin « infans » signifiant « celui qui ne parle pas ».
On sait que si l’enfant ou l’adolescent ne dit pas ses maux, il somatisera ou (et) présentera des troubles psychologiques.
Dans un contexte de séparation ou de divorce, l’enfant ne doit être ni enfant roi, ni enfant proie, ni bouc émissaire, ni otage, ni décideur, ni arbitre, ni messager, ni enjeu et en aucune matière la victime.
Le juge doit comprendre la nature et le degré du conflit parental, la nature de la relation entre l’enfant ou l’adolescent et ses parents, déceler la souffrance due au manque d’un des deux parents, le désintérêt manifeste d’un des deux parents en phase de reconstruction d’un foyer avec des enfants du concubin, compenser ce qui est possible de compenser, notamment confier l’enfant ou l’adolescent au parent le plus stable, et le mieux à même de suivre la scolarité, déterminante dans l’équilibre et l’insertion sociale de l’enfant.
Chaque cas est différent mais l’objectif reste le même.
Comment préserver la santé psychologique, physique, la réussite scolaire des enfants et des adolescents, dans le cyclone des séparations et des divorces tout en respectant les droits des deux parents ?
Contraindre un enfant ou un adolescent revient à nier sa volonté.
Comment prendre cette volonté en considération ?
La Cour de Cassation rappelle que le discernement est le critère essentiel pour auditionner le mineur, enfant ou adolescent, par le juge aux affaires familiales ou la personne déléguée à cet effet, enquêteur social, psychologue ou autre.
Le discernement ne peut être présumé.
Le discernement n’est pas la maturité.
Quel type de maturité pourrait-on d’ailleurs demander à un enfant ou à un adolescent ?
Selon quels critères définir la maturité ?
Peut-on ignorer qu’elle est à géométrie variable selon les aspects de la vie, des situations vécues, des interlocuteurs, de la situation sociale, du stress, de la détresse affective ?
Un enfant ou un adolescent n’est pas un adulte en réduction mais en devenir.
Le seul point commun entre un enfant de six ans, dix ans ou un adolescent de dix sept ans, est la minorité. La minorité n’est pas synonyme d’une incapacité de penser et encore moins d’une absence de volonté.
L’âge de l’enfant ou de l’adolescent constitue le plus souvent un préjugé favorable à la détermination du discernement exigé par la loi.
La facilité d’expression, la maîtrise d’un certain vocabulaire, un certain contrôle de l’inhibition, sont aussi des indicateurs.
Ces critères sont également des marqueurs sociaux.
Le milieu social de l’enfant peut faciliter ou non son expression verbale.
Selon une étude réalisée par le ministère de la justice portant sur 6.042 décisions définitives, rendues en 2012 relatives à la résidence des enfants de parents séparés, aucun enfant de moins de 7 ans n’a été entendu.
Les enfants seraient plutôt auditionnés à partir de l’âge de 9 ans.
Une étude menée par Isabelle Copé-Bessis et Anne Karila, du barreau de Paris, précise que les enfants âgés de plus de 7 ans, ont des chances d’être auditionnés.
Certains juges refuseraient d’auditionner les enfants avant leur entrée en sixième, soit avant l’âge de 10 ou 11 ans.
L’étude de Luc Briand, magistrat, montre que les juges acceptent le plus souvent d’auditionner les enfants âgés de 12 ans et plus.
Le premier constat est la disparité des pratiques des magistrats.
Le deuxième constat est l’insuffisance des statistiques et de leur analyse.
La pratique de l’audition des enfants varie en outre d’un pays à l’autre.
Ainsi, en Allemagne, l’audition de l’enfant est un principe constitutionnel affirmé par le Tribunal Constitutionnel de Karlsruhe.
Un enfant peut être entendu par le juge, dès l’âge de trois ou quatre ans et d’une manière générale, dès qu’il est apte à s’exprimer de manière compréhensible.
Le juge doit procéder à l’audition, personnellement, sans délégation possible. On dit que le juge allemand se déplace dans les kindergarten.
Dans un tel contexte, il est utile de rappeler certains principes.
Qui procède à l’audition ?
L’audition d’un mineur s’inscrit toujours dans le cadre d’une procédure en cours.
Elle constitue une demande avant dire droit.
Le mineur ne peut saisir le juge aux affaires familiales sans procédure en cours. Il peut par contre saisir le juge des enfants pour signaler une situation de danger sans procédure en cours.
Le juge aux affaires familiales peut procéder à l’audition mais également déléguer cette tâche à une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur, ni avec une partie.
Cette personne doit avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique.
L’audition dans le cadre d’une enquête sociale ou médico-psychologique évite à l’enfant ou à l’adolescent l’austérité et la solennité du bureau du juge aux affaires familiales, peu adapté à l’audition des mineurs.
Néanmoins, les délais de réalisation des enquêtes peuvent être très longs.
Un juge aux affaires familiales peut alors procéder personnellement à l’audition d’un enfant ou d’un adolescent dans un délai très court si la situation l’exige.
Il peut ensuite ordonner une enquête sociale afin de vérifier le contexte de vie de l’enfant, notamment les conditions de vie de la fratrie, très éclairantes, et le contexte scolaire.
Le juge aux affaires familiales n’est pas contraint de rédiger un procès-verbal en présence d’un greffier.
Il peut rédiger une simple note manuscrite.
Les déclarations de l’enfant ou de l’adolescent peuvent être retranscrites partiellement voire ne pas l’être du tout afin de rendre la parole plus libre.
En l’absence de note d’audition rédigée par le juge au dossier, un changement de juge ou une procédure d’appel compliquera néanmoins la défense du mineur.
Le respect du contradictoire est aussi mis à mal dans cette situation.
Le mieux est aussi d’informer l’enfant ou l’adolescent de son droit à sélectionner les informations accessibles à ses parents. L’enfant ou l’adolescent souvent dans un conflit de loyauté, s’exprimera librement en redoutant moins les observations ou les contraintes de ses parents.
L’enfant ou l’adolescent doit être clairement informé que seul le magistrat décide.
Il n’est pas lié par la parole du mineur.
L’enfant ou l’adolescent peut ainsi se déculpabiliser.
Qui peut demander l’audition ?
Le mineur peut écrire directement au juge.
Le juge peut refuser d’ordonner l’audition si le mineur n’a pas un discernement suffisant ou n’est pas concerné par la procédure.
Le simple fait de recevoir une demande d’audition par lettre est une preuve de discernement pour certains.
Mais seul un entretien avec le magistrat peut permettre réellement de vérifier le discernement, la lettre bien ou mal écrite ayant pu directement ou indirectement être dictée par l’un des parents.
La décision de refus du juge de procéder à l’audition du mineur n’est pas susceptible de recours, le mineur n’étant pas partie à la procédure.
Par contre, le juge doit motiver sa décision de refus. Le juge mentionne l’absence de discernement ou que la procédure ne concerne pas le mineur, en motivant sa décision par des faits explicites mais qui peuvent aussi être subjectifs.
Cette décision de refus peut être très mal vécue par l’enfant ou l’adolescent.
Les parents du mineur peuvent également solliciter dans leur procédure l’audition de leur enfant.
Le juge peut débouter les parents s’il considère que le mineur n’a pas un discernement suffisant ou si la procédure ne le concerne pas.
La décision de refus du juge est alors contestable dans le cadre d’une procédure d’appel ou d’un pourvoi en cassation.
Dans quelles situations le Juge aux affaires familiales procède t’il à l’audition de l’enfant ?
Le juge aux affaires familiales ordonne l’audition de l’enfant le plus souvent pour fixer sa résidence, ou un droit de visite et d’hébergement, ou encore la résidence alternée lors d’une ordonnance de non-conciliation, d’un incident de mise en état, d’une requête, d’un référé.
Le JAF peut aussi ordonner l’audition de l’enfant pour la fixation d’un droit de visite et d’hébergement d’un tiers, comme l’ex concubin ayant élevé l’enfant, ou lors d’une délégation ou d’un retrait de l’autorité parentale.
L’audition est plus rare dans les procédures de filiation, de subsides et d’adoption. Dans ces deux dernières procédures, le mineur est partie à la procédure via son représentant légal ou un administrateur.
Le mineur peut être entendu seul, avec l’assistance d’un avocat formé à cette mission, choisi par le mineur, par les parents ou à défaut désigné par le bâtonnier.
Le mineur peut aussi être auditionné en présence de la personne de son choix.
La demande d’audition en cours de délibéré et en appel.
La demande d’audition d’un mineur peut être faite pendant le délibéré d’une procédure écrite. La circulaire du 3 juillet 2009 prévoit alors la réouverture des débats.
Si la demande d’audition est faite lors du délibéré d’une procédure orale, une note en délibéré, motivant la demande, peut être rédigée. Une nouvelle audience sera nécessaire, voire une nouvelle procédure avec des éléments nouveaux.
Une demande d’audition peut aussi être formulée pour la première fois lors d’une procédure d’appel.
L’information de l’enfant à être entendu.
Le juge aux affaires familiales doit vérifier que le mineur a bien été informé de son droit à être entendu.
En pratique, cette obligation d’informer le mineur incombe aux parents, ou aux autres responsables en charge du mineur, au tuteur, au service d’aide sociale à l’enfance, au tiers digne de confiance dans le cadre d’un placement par le juge des enfants, au tiers auquel le JAF a confié l’enfant, au tiers détenteur d’une délégation de l’autorité parentale.
Un avis mentionnant cette information est obligatoirement joint aux convocations et aux assignations.
Le juge doit impérativement mentionner dans sa décision motivée, que le mineur a bien été informé de son droit.
La preuve peut se faire par un écrit des parents ou des responsables mentionnant que le mineur ne souhaite pas d’audition ou un formulaire à remplir.
Cette preuve d’avoir informé l’enfant ou l’adolescent du droit d’être entendu est très importante.
L’article 41 du règlement CE n°2201/2009 du Conseil du 27 novembre 2003 (Bruxelles Bis) dit que le juge ne délivre le certificat permettant une reconnaissance immédiate de la décision que « si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».
L’article 13 b de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants accorde une importance considérable à la volonté de l’enfant et de l’adolescent.
L’article précise en effet que l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser d’ordonner le retour d’une enfant si elle considère que celui-ci s’oppose à son retour et a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion.
Au terme de cette rapide synthèse, quelques questions se posent.
Au nom de quel principe l’enfant ne serait pas partie à la procédure et par conséquent sujet de droit à part entière ?
Pourquoi un avocat formé à l’assistance des enfants et adolescents n’est-il pas obligatoire ?
Certes, le juge aux affaires familiales, après l’audition d’un enfant ou d’un adolescent, peut aussi rendre un jugement avant dire droit, visant à ordonner une enquête sociale, une expertise psychiatrique ou une enquête médico-psychologique, ou bien saisir le juge pour enfants.
Mais le juge aux affaires familiales ne pourrait-il pas disposer de dispositifs spécifiques afin de répondre aux attentes des mineurs, de les protéger et à défaut, de les préserver du tumulte du monde des adultes ?
Le juge aux affaires familiales n’est-il pas un véritable juge des enfants voire le juge de l’enfance ?
Ne faut-il pas revoir les prérogatives des juges aux affaires familiales et des juges pour enfants, ?
Nous ne disposons d’aucune statistique ou d’étude sur les enfants auditionnés devenus adultes.
Comment les personnages du juge, de l’avocat, du psychiatre, du psychologue, de l’enquêteur social, voire du greffier, ont-ils marqué ces mineurs devenus majeurs et adultes ?
Comment l’audition a-t-elle changé leur vie ?
Comment l’ont-ils perçue ?
Une audition unique est-elle suffisante ?
Comment un juge ou autre personne déléguée peut « cerner » un « discernement » ?
On a bien compris que les mineurs préféreraient l’écoute d’un entourage stable et responsable à l’audition par un juge ou par un professionnel quel qu’il soit.
L’enfant ou l’adolescent est toujours à la recherche d’un parent à l’écoute mais cadrant, apportant sécurité matérielle et affective.
Les recompositions familiales demandent plus que jamais une capacité d’adaptation et une capacité de résilience aux enfants et aux adolescents car les échecs conjugaux pourtant banalisés, ne sont jamais sans graves conséquences, immédiates ou différées.
Juges et avocats ne doivent pas l’oublier et répondre à ces exigences le mieux possible, en faisant évoluer la loi, toujours dans l’intérêt supérieur des enfants et adolescents.
La tâche est infinie…
Bibliographie :
Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice, des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge, ou lorsque son intérêt le commande par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul ou avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.
Code de procédure civile – article 388-2 :
La demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l’être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel.Code de procédure civile – article 338-4 :
Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d’audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas. Lorsque la demande est formée par les parties, l’audition peut également être refusée sur le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur. Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.Code de procédure civile – article 338-7 :
Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s’il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d’un avocat par le Bâtonnier. A la demande des parents, un avocat peut être désigné.Article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant de New York le 20 novembre 1989 :
1- Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant. Les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2- A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants du 25 janvier 1996 :
Article 3 – Droit d’être informé et d’exprimer son opinion dans les procédures
Un enfant qui est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant dans les procédures l’intéressant devant une autorité judiciaire, se voit conférer les droits suivants dont il peut lui-même demander à bénéficier
a- Recevoir toute information pertinente
b- Etre consulté et exprimer son opinion
c- Etre informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision.
Discussions en cours :
la lecture de l’article est agréable,
pour autant il y a une réalité : une forme de sexisme à la chambre de la famille occupée sans parité par des femmes.
J’ai pu constaté, au delà des outils mis en oeuvre, un sexisme de la part des acteurs sociaux ( assistantes sociales menant l’enquête) et des magistrates.
mon cas n’est pas isolé.
je suis un père qui a la garde de ses deux filles depuis 7 ans. Pour autant, la violence faite (financière, verbale), le déni et les lenteurs opérées sciement par les acteurs sont outrageante.
violence de la magistrature : jugements non motivés, sanctions financière
violence de la protection des mineurs : accusations gratuites, volonté de ne pas entendre (pour s’épargner le risque d’erreur), interprétation à minima des propos et rédaction d’un signalement dénué des éléments clés apportés.
Violence des assistantes sociales : réaliser une enquête valorisante pour la mère (alors que la mère est déclarée dangereuse peu de temps par la suite) et s’attacher à provoquer volontairement la colère du père. Colère qui sera interprétée comme violence. La confusion me semble forte chez les assistantes sociales entre le lien mère enfant et la relation obligée. L’un ne crée pas l’autre.
En somme, je dirais que votre texte est éclairant. Pour autant les acteurs sont loin d’avoir la sagesse et la connaissance pour faire bon usage de ces outils. Chacune des femmes impliquée cherche à imposer l’enfant à un lien qui serait indénonçable. J’ai le sentiment que ces femmes dans leur grande majorité trahissent avant tout leurs culpabilités et leurs névroses au lien maternel.
Vous pouvez me contacter en personne pour un échange abouti.
Salutations,
Pierre LARGE
Bonsoir
Je viens de lire votre commentaire je me permets de vous contacter car je suis dans la même situation ma compagne vient de partir avec mon enfant et j’aurais aimé avoir des renseignements pour savoir comment faire pour récupérer mon enfant car je ne suis en Corse et elle elle est reparti sur le continent elle ne travaille pas il refuse de me donner des nouvelles de mon enfant et refuse que je prenne contact avec comment faire car j’ai déjà été plusieurs fois au commissariat déposer plainte et rien abouti et les avocats me disent que c’est pas gagné
Bonjour,
J’aimerais savoir ce qu’il en est dans l’hypothèse où un mineur refuse de témoigner (par exemple parce que le sujet abordé le perturbe). Est-il obligé de parler, sinon quelles seraient les conséquences ?
grand mère maternelle puis-je demander que mon petit fils de 9 ans dont la maman est décédée soit entendu par le juge ., Droit de visite refusé par le père et sa nouvelle compagne Yvonne
ma fille qui a 16 ans souhaiterai pouvoir décider si elle part ou pas en vacances chez son papa , nous avons un jugement d’établi, nous avons tous les deux l’autorité parentale mais le lieu de résidence est chez moi, elle doit aller chez son papa la moitié des vacances scolaires une année les semaine pairs et l’autre les semaine impairs.
ma fille a du mal a s’entendre avec lui ce qui engendre a chaque fois des disputes et des incompréhensions et du coup elle passe de très mauvaises vacances, de plus son logement est sale il héberge beaucoup d’animaux errant et ne nettoie rien, ce qui rends le séjour d’autant plus desagreable .
pour finir, sa mère a lui est toujours présente lors des venus de ma fille ce qui accroit la mauvaise ambiance puisque son père ne s’entend pas avec sa propre mère.
pouvez vous me dire qu’elle demarche je dois effectuer afin que ma fille soit entendu par un juge et puisse demander le droit de pouvoir choisir.
merci de vos reponses.
La loi du 14 mars 2016 dans son article 35 apporte des modifications
Après le premier alinéa de l’article 353 du code civil, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Le mineur capable de discernement est entendu par le tribunal ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le tribunal à cet effet. Il doit être entendu selon des modalités adaptées à son âge et à son degré de maturité. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Le mineur peut être entendu seul ou avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. »
Ma fille est décédé le 28 juillet 2017, laissant un enfant de 8 ans.
L’enfant se plein de mauvais traitement violent et injurieux à son égard.par son père. pendant 9 mois, après le décès de ma fille celui-ci à complètement ignoré le petit qui a aujourd’hui 9 ans, le laissant chez moi, au début l’enfant c’est senti délaissé, malgré notre grand chagrin d’avoir perdu notre fille de 42 ans, nous avons entourés notre petit fils aux mieux et nous nous sommes occupés de lui sans relâche : les câlins, les sorties, accompagné à l’ecole, les devoirs etc... Depuis le mois de juin 2018 son père décide de le reprendre alors que maintenant il ne veut plus allé chez son père il pleure il fait des crises d’angoisse
il dit que son père le bat il insulte
il le rabaisse devant les enfants de sa nouvelle femme.
entre temps il c’est converti à l’islam alors qu’il était chretien catholique pratiquant et c’est marié moins d’un an du décès de notre fille, il a déménagé, il a enlevé le petit de son école, elle plus de Copains depuis la maternelle, plus de sport dans le club où il pratiquait du tennis depuis 4 ans et évidemment plus les grands parents. Il a coupé son fils de tout ses repères.Ca fait beaucoup pour un enfant de 9 ans en moins d’un an. Il nous a demandé de faire quelque chose pour lui car il en peu plus . Nous avons fait le 119,
sur le conseil d’une amie qui est médecin elle a parler et lui a conseiller de faire également le 119 à mon grand étonnement il a fait et il a tout raconté. Depuis pas de nouvel de qui que ce sois. J’ai écris à l’ecole Pour un signalements pas de réponse, je J’ai ecris au juge des affaires familiales
Depuis le 1er signalement fin juillet et l’enfant fin août et toujours rien, l’enfant attend qu’il se passe quelque chose , je ne sais plus quoi lui dire. Il se pose beaucoup de questions, il a peur des représailles de son père, il parle de ne plus avoir envie de vivre QUE FAIRE ???