L’article 1163 du Code civil : la consécration légale de l’indétermination du prix ?

Alors que l’indétermination du prix a eu un passé tourmenté (I), son présent demeure toujours incertain, malgré l’objectif de rendre le droit plus compréhensible avec la réforme du droit des contrats (II). Une confirmation de la jurisprudence a cependant été entérinée concernant les contrats-cadre et les contrats de prestation de service (III).

I) Le passé tourmenté du principe de détermination du prix.

L’exigence de détermination du prix a eu un passé tourmenté par l’application de l’article 1129 du Code civil à la notion de prix (A). Cette application abusive a soulevé diverses difficultés (B), difficultés en partie résolues par les célèbres arrêts de 1995 (C).

A) L’application de l’article 1129 ancien du Code civil et l’exigence de détermination du prix.

En matière de vente, l’article 1591 du Code civil disposait et dispose toujours que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». Par cet article, le principe de détermination du prix dans la vente est clairement posé. Le prix étant un élément essentiel du contrat de vente, toutes les fois où celui-ci ne sera pas déterminé, il pourra être déclaré nul [1]. Il faut cependant relever que cet article 1591 du Code civil n’est applicable qu’aux contrats de vente et n’a, par conséquent, pas vocation à s’appliquer aux autres types de contrats [2]. Avec l’avènement des contrats cadre, s’est alors notamment posée la question des contrats de distribution, ceux-ci pouvant effectivement être considérés comme une succession de ventes quelque peu particulières. Les contrats de distribution peuvent-il ou non se voir appliquer l’article 1591 du Code civil ?

Dans un premier temps, la jurisprudence a pu faire cette assimilation des contrats cadres aux contrats de vente dans un arrêt de 1971 [3]. Pourtant, comme l’a soulevé Madame Marie-Anne Frison-Roche [4], à l’époque Professeure à l’université d’Angers, la jurisprudence [5] a rapidement reconnu que les contrats de distribution et notamment les contrats cadres ont une spécificité qui les démarque des simples contrats de vente, ils n’en sont pas une variante mais un contrat à part entière ayant pour objet l’organisation de rapports économiques et juridiques entre partenaires [6]. Ne pouvant être réduit à une simple vente, il est éminemment clair que l’article 1591 du Code civil n’avait pas vocation à s’appliquer au contrat-cadre.

La doctrine a néanmoins soulevé la difficulté suivante : comment trouver une solution adaptée faute de texte applicable aux contrats de distribution et aux contrats cadres [7] ? Plusieurs choix s’offraient aux juges avant la réforme du droit des contrats. La jurisprudence aurait pu étendre le champ d’application de l’article 1591 pour que celui-ci s’applique aux contrats cadres. Cette voie n’a pas été choisie ; une jurisprudence de la chambre commerciale très critiquée et critiquable ayant préféré utiliser l’article 1129 ancien du Code civil pour servir de contrôle de la déterminabilité du prix dans les contrats cadres [8].

L’utilisation abusive de l’article 1129 ancien du Code civil se comprend facilement en lisant l’article qui dispose « Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée ». La Cour de cassation s’est focalisée sur le fait que la quotité de la chose devait être déterminée selon cet article, mais alors que prix et chose sont deux termes a priori bien distincts, la jurisprudence a modifié le sens du texte pour aboutir à l’assimilation de la chose et du prix afin d’appliquer au prix ce qui était initialement applicable à la chose. Elle a implicitement découvert un lien entre la chose et le prix, lien lui permettant in fine d’appliquer au prix un texte visant la chose. Cette assimilation est, sans objection, une extension du domaine d’application de l’article 1129 du Code civil, qui plus est une extension prétorienne qui n’était pas commandée par la loi.

Par ce raisonnement, la Cour de cassation avait créé une nouvelle norme donnant un sens plus large au texte, que celui effectivement prévu par le législateur de 1804. Cette condition a été étendue à de nombreux contrats comme le contrat de bail [9], le contrat d’assurance [10] ou encore le contrat de prêt à intérêts [11].

La Cour de cassation s’est assez rapidement ravisée et a limité l’application de cet article seulement à certaines obligations, en faisant une distinction entre les obligations de donner et les obligations de faire dès 1987 [12]. En effet, alors qu’il est naturel d’affirmer qu’à une chose déterminée correspond un prix déterminé, il en est tout autre lorsque l’obligation est une prestation. Ainsi, exiger un prix déterminé ou déterminable dans le cadre d’une chose elle-même déterminée est aisé mais comment faire correspondre un prix à une obligation de faire [13] ? Certains contrats peuvent prévoir une fourniture de biens ou de services à une date relativement éloignée de leur conclusion et dans ce cas, comment fixer immédiatement le prix de ces prestations ? Cela devient inévitablement plus difficile [14]. C’est pourquoi la jurisprudence n’a pas fait de la détermination du prix une condition de validité dans les contrats ayant pour objet une obligation de faire [15]. Par conséquent, seuls les contrats engendrant des obligations de donner pouvaient bénéficier de l’application de l’article 1129 ancien du Code civil.

Autrement dit, les contrats engendrant une obligation de faire ne profitaient pas de cette application et ne pouvaient pas encourir la nullité du simple fait que le prix n’était pas déterminé.

B) Les difficultés soulevées par l’application de l’article 1129 ancien du Code civil.

Le choix de l’application de l’article 1129 du Code civil résultait de la volonté de protéger la partie faible au contrat. Dans le cadre de contrats ayant pour objet une obligation de donner, la nullité pour indétermination du prix pouvait être prononcée, nullité généralement demandée par la partie faible au contrat (e.g le détaillant de boisson face à un brasseur). Seulement, comme a pu le soulever Madame la Professeure Marie-Anne Frison-Roche, cela revient à annuler un contrat de distribution pour la seule et unique raison que celui-ci est devenu défavorable à la partie « supposée faible » et a contrario cela conduit en quelque sorte au maintien du contrat seulement s’il lui est favorable. La partie soi-disant faible aurait, de ce fait, le choix de demander la nullité du contrat en invoquant l’indétermination du prix ou en maintenant le contrat en ne le contestant pas. Ceci était extrêmement critiquable puisque cela signifiait que tant que le prix convenait à la partie faible, le contrat continuait, mais à chaque nouveau contrat d’application, la partie pouvait se prévaloir du fait que le prix n’était pas déterminé afin de demander la nullité du contrat et ainsi cesser les relations contractuelles avec son cocontractant. Cela lui permettait, en réalité, d’échapper à la force obligatoire du contrat du fait de l’indétermination du prix [16]. Il n’est pas absurde de penser que, par ce procédé, la partie faible devenait une partie forte pouvant, à tout moment, parce que le prix ne lui convenait plus, mettre fin au contrat en invoquant l’indétermination du prix, alors même que le contrat suivait son cours de cette façon depuis plusieurs années.

Enfin, la sanction de l’indétermination du prix, dès la conclusion du contrat, par la nullité rétroactive, en appliquant le fondement de l’ancien l’article 1129 du Code civil avait été extrêmement critiquée du fait de son caractère excessif mais aussi de son inadaptation au contrôle judiciaire dans le cadre de relations contractuelles complexes [17]. Cependant, sur un plan économique, comme le rappelle Maître Christian Bourgeon « aucun bilan économique de cette jurisprudence n’a jamais été fait. Affirmer qu’elle a eu des conséquences économiques lourdes relève donc plus de la pétition de principe que de l’analyse objective » [18].

C) L’après 1995 : un « principe » d’indétermination du prix.

A partir de 1995 et plus précisément par les quatre décisions du 1er décembre 1995 [19], la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence remettant en cause la jurisprudence antérieure de 1978 [20]. Par ces quatre arrêts,l’indétermination du prix est devenue la règle de principe alors que la détermination du prix ne relève plus que des exceptions [21]. Il résulte de ces décisions que « l’article 1129 du code civil n’est pas applicable à la détermination du prix » et que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ». Dans un premier temps, cette solution a reçu une « pleine approbation [22] » de la part de la doctrine, notamment le Professeur Jacques Ghestin alors même qu’il ne fallait pas oublier de se demander si la jurisprudence n’était pas allée d’un excès à l’autre selon le Professeur Jérôme Huet [23]. Par ces jurisprudences, une nouvelle période d’incertitude est née.

Par ces décisions, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a décidé que, sauf dispositions particulières, à savoir notamment le contrat de vente, l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable, posé par l’article 1129 ancien du Code civil, ne s’applique pas à la détermination du prix et n’est pas une condition de validité du contrat-cadre. Ainsi, le contrat est valable alors même que le prix est déterminable en fonction d’éléments qui dépendent de la volonté unilatérale d’un cocontractant [24]. Selon la Cour de cassation, il suffit que le prix soit fixé, même unilatéralement par l’une des parties, pour que le contrat soit valable.

Ce revirement de jurisprudence était nécessaire tant l’application de la nullité pour indétermination du prix était critiquable comme l’avait fortement souligné la doctrine à l’époque en la qualifiant de « carcan » [25]. Le Professeur Jacques Ghestin relevait notamment, en 1996, qu’il existait une « confusion (..) entre la nullité relative de protection et la nullité absolue fondée sur l’absence d’un élément nécessaire à la formation du contrat » [26]. En effet, la Cour de cassation se fondait sur la protection de la partie « faible » pour appliquer une nullité absolue du contrat en cas d’indétermination du prix ce qui aurait dû relever d’une nullité relative afin de protéger uniquement la partie qu’elle a vocation à protéger.

Enfin, ce revirement a été consolidé par une multitude d’arrêts appliqués à différents contrats, tel que le contrat de franchise en 1998 [27] et le contrat de concession exclusive [28]. En 2004, la première chambre civile de le Cour de cassation retient clairement que « l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du prix en toute matière [29] ».

Alors que le principe semblait bien acté par la jurisprudence, la réforme du droit des contrats n’a pas repris de manière expresse cette solution dans un de ses articles. Son avenir reste ainsi bien incertain en droit des contrats sans intervention de la Cour de cassation (II).

II) Le présent incertain de la détermination du prix en droit commun des contrats.

Depuis l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et du régime général de la preuve des obligations, la question de la détermination ou de l’indétermination du prix fait débat au sein de la doctrine (A), ce qui incite à patienter pour une réponse claire et précise de la jurisprudence quant à l’interprétation du nouvel article 1163 du Code civil (B).

A) Des avis divergents dans la doctrine quant à l’application de l’article 1163 du Code civil au prix.

Depuis l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’article 1163 du Code civil a vu le jour. Ce dernier dispose en son entier que :

« L’obligation a pour objet une prestation présente ou future (al.1). Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable (al. 2). La prestation est déterminable lorsqu’’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire (al 3) ».

Selon certains auteurs comme le Professeur Jean-Sébastien Borghetti [30], l’article 1163 du Code civil et plus précisément son alinéa 2 s’applique au prix. Selon d’autres auteurs comme le Professeur Jacques Moury [31], cet article ne s’applique pas au prix. De même, le Précis Dalloz Les obligations affirme que la réforme opère un « retour de l’exigence de détermination du prix » [32], celle-ci n’ayant pas explicitement posé une règle générale relative à la détermination du prix dans le Code civil. En effet, la récente réforme du droit des contrats n’a pas donné de réponse claire quant à la détermination ou l’indétermination du prix à titre de principe. La question est de savoir si cet article est réellement applicable au prix. A première vue, le problème se pose sur le mot « prestation » de l’article 1163 du Code civil [33]. Il s’agit de savoir si ce mot implique à la fois la chose et le prix.

Ce silence de la réforme donne lieu à diverses interprétations :
 Des auteurs comme Jacques Moury ont pu rappeler que certains textes distinguent la notion de prestation de celle du prix comme l’article 1171 alinéa 2 du Code civil. Cependant, il n’est pas superflu de rappeler qu’au contraire, certains articles n’opèrent pas cette distinction comme c’est le cas de l’article 1178 ou encore 1205 du Code civil. Par conséquent, cet argument ne semble pas avoir une grande portée ;
 L’autre argument ressortant de la doctrine est celui de la continuité de la jurisprudence établie en 1995, censée être la solution choisie par la réforme du 10 février 2016. Selon cet argument, la réforme a eu pour objectif de maintenir la position choisie par la Cour de cassation en 1995. Seulement, il est possible de penser que si la réforme avait formellement voulu conserver la solution donnée par les arrêts du 1er décembre 1995, elle l’aurait codifiée, comme elle a pu le faire notamment avec l’affaire Baldus [34] à l’article 1112-1 nouveau du Code civil concernant l’obligation de la partie de se renseigner sur la valeur de sa propre prestation. Cet argument est aussi rappelé par le Professeur Cyril Grimaldi qui considère de manière catégorique que le prix n’a pas à être déterminé ou déterminable dès la conclusion du contrat ;
 Il a également été soulevé le fait que les instruments internationaux comme les Principes Unidroit (Art. 5.1.7), ainsi que certains autres codes civils (notamment le BGB - Code civil allemand [35], prévoient, eux, un principe d’indétermination du prix [36]. En conséquence, afin de renforcer l’attractivité de notre Code à l’international, le principe de l’indétermination du prix serait un choix judicieux ;
 Au contraire, certains auteurs ont soulevé qu’il fallait appliquer l’adage Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus et ainsi considèrent qu’il faut appliquer l’article 1163 au prix même si celui-ci ne le précise pas explicitement [37] ;
 Enfin, il semble prudent de rappeler que les deux nouveaux articles 1164 et 1165 du Code civil concernent des contrats spéciaux, à savoir le contrat-cadre et le contrat de prestation de service. Dans ces deux derniers contrats, l’indétermination du prix n’engendre pas la nullité du contrat. Par déduction il s’agirait, selon la Professeure Françoise Labarthe, d’une exception à un principe général de détermination du prix [38].

B) Une réponse vivement attendue en jurisprudence.

En toute logique, il serait commode d’avoir, pour une prestation déterminée, un prix déterminé lui correspondant afin d’établir un équilibre contractuel dès la conclusion du contrat. La prestation elle-même doit être déterminée ce qui, en conséquence, devrait être semblable pour le prix correspondant à cette prestation [39].

Comme vu précédemment, alors que certains auteurs de doctrine incluent le prix dans le champ d’application de l’article 1163 du Code civil, cela impliquerait que les concepteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 seraient revenus sur la solution qu’avait posée l’Assemblée Plénière dans ses arrêts de 1995. Implicitement, cela revient à mettre un terme définitif sur cette jurisprudence pour revenir au principe de détermination préalable du prix sous peine de nullité du contrat [40], solution pourtant vivement critiquée [41].

En réalité, la réforme du droit des contrats, issue de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, n’apporte pas de réponse explicite ni même claire sur la question de l’indétermination du prix en droit commun des contrats.

Il est nécessaire d’attendre que la Cour de cassation se prononce en faveur d’un principe de détermination ou d’indétermination du prix en fonction de son choix d’appliquer ou non, l’article 1163 du Code civil au prix [42].

Néanmoins, il est difficile de ne pas remarquer la forte ressemblance avec le passé. La jurisprudence avait fait application de l’ancien article 1129 du Code civil, le déformant au besoin, pour arriver au but poursuivi à l’époque : la nullité pour indétermination du prix. Elle avait appliqué au prix un article qui ne concernait pas expressément le prix, elle en avait déformé le sens pour arriver à ses fins [43]. N’est-ce pas ce qu’une partie de la doctrine essaie de faire actuellement en prescrivant l’application de l’article 1163 nouveau du Code civil au prix alors même que son objet concerne la prestation et non explicitement le prix ?

En effet, l’ancien article 1129 du Code civil se référait à la quotité de la chose, l’article 1163 nouveau du Code civil se réfère, pour sa part, à la prestation. La jurisprudence avait, précédemment et de longue date, établi que la quotité de la chose ne pouvait être assimilée au prix. Selon le dictionnaire juridique en ligne, « le mot "prestation" désigne l’acte par lequel une personne dite "le prestataire" s’acquitte d’une créance ou d’un service envers le bénéficiaire de la prestation [44] ». Le prestataire est ainsi le débiteur de la prestation, le vendeur devant, par exemple, livrer la chose à l’acquéreur. Faut-il considérer que le paiement du prix de la prestation doit aussi être considéré comme une prestation ? Il ne semble pas raisonnable de soutenir une telle affirmation tant celle-ci ne peut être considérée comme commune [45].

Ne faut-il pas comprendre, en réalité, qu’il n’existe pas de principe ou d’exception en matière de détermination du prix mais simplement des principes en fonction de chaque contrat spécial ? C’est notamment la réponse choisie par la Professeure Françoise Labarthe [46].

En tout état de cause, c’est une question à laquelle la jurisprudence répondra dans les années à venir comme elle avait pu le faire par les arrêts d’Assemblée Plénière du 1er décembre 1995 puisque que comme l’a précisé le Professeur Nicolas Molfessis : « les textes qui voient le jour sont là pour être façonnés, interprétés, adaptés aux situations qui ne manqueront pas de les provoquer » [47]. Toutefois, il est à espérer que l’erreur faite, par le passé, avec l’article 1129 ancien du Code civil, ne se reproduira pas avec l’article 1163 nouveau de ce même code. Il y aura certainement, comme par le passé, des arrêts en faveur d’une détermination et d’autres en faveur d’une indétermination du prix jusqu’à ce que la Cour de cassation se prononce définitivement en Assemblée Plénière.

III) Le présent éclairci de certains contrats spéciaux.

Depuis le Code civil de 1804, il existe des contrats spéciaux qui, par principe, nécessitent un prix déterminé ou déterminable, dès la conclusion du contrat. C’est le cas, par exemple, du contrat de vente avec l’article 1591 ou encore du contrat de consommation avec l’article L112-1 et L212-3 du code de la consommation. Cependant, l’ordonnance portant réforme du droit des contrats n’a guère précisé le sort des contrats de droit commun en général. Celle-ci a seulement précisé, plus particulièrement, le principe de l’indétermination du prix dans deux types de contrats : les contrats cadres (A) et les contrats de prestation de service (B).

A) L’acquis de la jurisprudence de 1995 confirmé dans les contrats cadres et les contrats de prestation de service.

1) Le contrat-cadre.

Un contrat-cadre est une figure contractuelle que l’on retrouve fréquemment dans les relations commerciales, notamment entre un fournisseur et ses distributeurs. Le contrat-cadre est désormais défini expressément par l’article 1111 du Code civil comme :

« Un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécution ».

Par conséquent, c’est le contrat qui résulte de l’accord des parties, au terme de négociations, entre ces dernières. En principe, ce type de contrat ne comportera aucune prestation monétaire à proprement parler puisqu’il n’est pas « le support direct d’un échange économique » [48]. Par ce contrat, les parties vont ainsi convenir des modalités qui encadreront leurs futures relations contractuelles et elles prendront, sur cette base, des contrats d’application qui eux, comporteront des prestations monétaires.

Depuis la réforme du droit des contrats, l’article 1164 alinéa 1er dispose que :

« Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation ».

Par l’étude des termes de l’alinéa 1er de cet article, il est clair que les parties peuvent convenir que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties. La solution des arrêts de 1995 rendus par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation en 1995 a aussi vocation à être confirmée, comme l’a rappelé le Professeur Jean-Sébastien Borghetti. Pour rappel, cette dernière jurisprudence affirmait que si

« une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs (il s’agit implicitement de la définition du contrat-cadre), l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

Par l’application de cet article au contrat-cadre, il faut incontestablement comprendre que ce n’est pas au contrat-cadre lui-même que s’applique ledit article mais aux contrats d’application qui en découlent. En effet, pour faire application de l’indétermination du prix encore faut-il que le contrat ait vocation à contenir un prix.

Ce n’est pas le cas du contrat-cadre mais des contrats d’application de celui-ci.

Néanmoins, il faut rappeler que l’article 1164 du Code civil affirme uniquement que l’une des parties peut fixer unilatéralement le prix mais il n’autorise en rien une absence totale de détermination du prix. Dans le cas où cette possibilité ne serait pas convenue par les parties, l’autre partie au contrat pourrait refuser la fixation unilatérale du prix par son cocontractant. Par conséquent, soit il sera convenu, entre les parties, que le prix sera fixé par n’importe quelle partie, soit il sera convenu qu’une des parties spécifiquement désignées fixera le prix. En principe, il faut penser qu’il s’agira du créancier de ce prix, notamment dans les contrats de distribution.

2) Le contrat de prestation de service.

Concernant le contrat de prestation de service, celui-ci n’est pas défini dans le Code civil. Selon le Vocabulaire juridique Capitant, le contrat de prestation de service est de manière large un « terme générique englobant, à l’exception de la fourniture de produits (en pleine propriété), celle de tout avantage appréciable en argent (ouvrage, travaux, gestion, conseil, etc.), en vertu des contrats les plus divers (mandat, entreprise, contrat de travail, bail, assurance, prêt à usage, etc.) » [49]. L’article 1165 du Code civil prévoit un « régime spécifique aux contrats de prestation de service » [50].

L’alinéa 1er de l’article 1165 nouveau du Code civil dispose :
« Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation ».

Comparé à l’article précédent, l’article 1165 du Code civil est plus large car il n’est pas essentiel que les parties soient convenues de la fixation unilatérale du prix, il suffit d’un simple défaut d’accord entre les parties. Autrement dit,

« le prix n’a pas à être déterminé ou déterminable dans les contrats de prestation de service. Lorsque le prix n’est ni déterminé ni déterminable, il revient au créancier de le fixer unilatéralement, l’article 1165 lui confère ce pouvoir ; il n’est donc pas nécessaire, contrairement au contrat cadre (art. 1164, al. 1er), qu’une clause du contrat lui confère ce pouvoir ».

Il s’agit ici d’une consécration de la jurisprudence du 15 juin 1973 aux termes de laquelle il existe un principe d’indétermination du prix dans les contrats d’entreprise [51]. Dans le contrat d’entreprise, il existe un simple principe de rémunération ce qui fait que le prix n’est pas un élément essentiel du contrat. Cependant, les parties peuvent faire du prix un élément essentiel, même si cela n’est pas nécessaire. Néanmoins, la notion de contrat de prestation de service ne recoupe pas seulement le contrat d’entreprise qui n’en est qu’un contrat spécial. En pratique, ce sont donc le contrat d’entreprise, le mandat et le dépôt [52]. Sa détermination est ainsi extrêmement large, ce qui permet de faire entrer une multitude de contrats dans son champ mais accroît, par la même occasion, les incertitudes quant à sa compréhension.

Il est aisé de saisir qu’il est délicat, dans le cadre d’une prestation de service, de déterminer à l’avance l’étendue des diligences à accomplir et le prix correspondant à celles-ci. Ne serait-ce que pour un avocat, il pourrait être mal aisé de connaitre exactement, avant toute réalisation de la mission demandée, le nombre d’heures requises. Ainsi l’article 1165 du Code civil aura, là aussi, permis de fixer la jurisprudence pré-réforme.

B) Une exigence de motivation renouvelée.

Que ce soit pour le contrat-cadre ou le contrat de prestation de service, la réforme issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a renouvelé l’obligation de motivation, en cas d’abus dans la fixation du prix. Initialement déjà, avec le revirement de l’Assemblée Plénière du 1er décembre 1995, les contrats pouvaient être annulés, pour l’avenir, dans le cas d’un abus dans la fixation du prix.

Aujourd’hui, l’alinéa 2 des articles 1164 et 1165 du Code civil disposent que dans le cas d’un abus dans la fixation du prix, le juge pourrait être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant, la résolution du contrat.

En faisant le parallèle avec l’alinéa 1 des articles 1164 et 1165 du Code civil qui disposent que « le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation », il faut remarquer que l’exigence de motivation s’est affinée. Dans un premier temps, il faut retenir que cette motivation n’est pas prévue en tout état de cause, elle ne sera initiée qu’en cas de contestation de la part de l’autre partie. Cela signifie, autrement dit, que la partie ayant fixé le prix n’est pas tenue de se justifier dès la fixation du prix, même si elle a tout intérêt à préparer une justification, en même temps, qu’elle procède à cette fixation. Il ne s’agit pas effectivement d’une faculté de motivation pour la partie qui fixe le prix mais d’une réelle obligation comme en témoigne le vocabulaire utilisé par les articles 1164 et 1165 : « à charge » d’en justifier le montant en cas de contestation. Le Code lui-même ne précise pas comment le montant fixé doit être motivé. Néanmoins, le rapport au Président de la République précise que la motivation du montant fixé consiste à « exposer comment le prix a été calculé, au regard des prévisions des parties ».

Enfin, ce n’est qu’en cas d’abus dans la fixation du prix qu’une partie pourrait saisir le juge afin d’obtenir des dommages-intérêts ou la résolution du contrat. Le juge n’a donc pas vocation à intervenir, dès la contestation, mais uniquement en cas d’abus. Or, l’abus n’est pas considéré comme un prix excessif mais simplement un abus dans la fixation même du prix [53]. Par conséquent, le pouvoir de la partie ayant la possibilité de fixer le prix est temporisé grâce à cette obligation de motivation. Il y a ici un inversement de la charge de la preuve, opéré par le Code civil, puisque ce ne sera pas à celui qui se prévaut d’un abus d’établir celui-ci, mais à l’auteur allégué d’abus dans la fixation du prix de démontrer que celui-ci n’existe pas.

Cela témoigne évidemment de la méfiance du législateur français à l’encontre du mécanisme de la fixation unilatérale du prix. Il faut certainement comprendre que cette généralisation du pouvoir unilatéral d’une partie, de fixer le prix dans le contrat-cadre et le contrat de prestation de service, a une conséquence qui est l’obligation de motivation de ce montant comme cela était déjà prévu en droit des contrats.

Conclusion.

La détermination du prix est encore très débattue, aujourd’hui, du fait que la réforme du droit des contrats n’apporte aucune réponse intelligible à ce sujet. Quand bien même les auteurs de doctrine peuvent se faire interprètes des textes, toutes les interprétations déployées, jusqu’à présent, peuvent être considérées comme crédibles. En outre, chaque auteur de doctrine a sa propre sensibilité en fonction de ses matières de prédilection, ce qui renforce l’idée que chacune peut être considérée comme valable mais permet surtout, à chaque auteur, de servir les intérêts de ses propres matières.

Cependant, il semble assez délicat de concevoir que le législateur aurait purement et simplement oublié de mentionner le prix comme devant être déterminé. Il faudrait ainsi comprendre que le prix n’a pas à être déterminé puisque le législateur n’a pas mentionné, dans un article, comme il aurait pu le faire lors de l’ordonnance en 2016 ou de la ratification en 2018, que le prix devait être fixé à peine de nullité du contrat. Cela permettrait d’éviter l’utilisation de l’article 1163 du Code civil comme cela avait été fait avec l’article 1129 ancien du même code. Il ressort, par conséquent, que le défaut de fixation du prix, dès la conclusion du contrat, n’affecte en rien la validité du contrat et ne constitue plus une cause de nullité. Cela coïncide assez bien avec la vision de la Professeure Françoise Labarthe qui soutient qu’il n’y aurait pas de principe mais simplement des solutions particulières pour chaque matière [54]. Ceci permet également de justifier « l’oubli » du législateur concernant la question de la détermination du prix dans les contrats. Il s’agirait, en réalité, non pas d’un oubli mais d’une consécration de solutions particulières, pour chaque contrat, comme cela a été établi pour les contrats cadres et les contrats de prestation de service aux articles 1164 et 1165 du Code civil.

Cette solution semble être la meilleure puisque les contrats nommés sont hétérogènes. Chaque contrat a son propre principe, ce qui permet, une fois la qualification du contrat opérée, d’appliquer purement et simplement le principe adéquat. La difficulté reste cependant pleine et entière concernant les contrats innomés, dans le cas où ceux-ci ne rentreraient pas dans une catégorie de contrat déterminée. C’est pourquoi, il est tout de même judicieux d’avoir un principe général, qu’il soit de détermination ou d’indétermination du prix. Cela permet d’avoir un point de repère dans le cadre de contrats innomés, contrats qui font d’autant plus partie de la vie contractuelle des professionnels [55].

Il pourrait s’avérer judicieux de créer un article unique relatif au prix et plus précisément à sa détermination. Par plusieurs alinéas, celui-ci pourrait notamment préciser un principe pour chaque contrat spécial (vente, contrat d’entreprise, contrat-cadre etc.) tout en érigeant un principe surplombant l’ensemble dans le cas où le contrat en l’espèce ne correspondrait à aucune catégorie de contrat mentionné. Une réponse simple à une question si complexe aurait ainsi pour vertu de clarifier la question et mettre fin au débat interminable à ce sujet. La ratification de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 par la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 aurait dû être l’occasion de préciser cette question qui, dès 2016, n’était pas inconnue de la doctrine. Les nombreux commentaires des auteurs auraient dû interpeller et mener à une modification de l’article 1163 du Code civil afin de le préciser.