La fin de l’automaticité du prononcé de la nullité.
Le contrôle du juge sur les nullités est renforcé.
L’automaticité du prononcé de la nullité est écartée au profit d’un « triple test », prévu au sein d’un nouvel article 1844-12-1 du Code civil.
Désormais, la nullité des décisions sociales ne peut être prononcée que si :
1° Le demandeur justifie d’un grief résultant d’une atteinte à l’intérêt protégé par la règle dont la violation est invoquée ;
2° L’irrégularité a eu une influence sur le sens de la décision ;
3° Les conséquences de la nullité pour l’intérêt social ne sont pas excessives, au jour de la décision la prononçant, au regard de l’atteinte à l’intérêt dont la protection est invoquée.
Un encadrement des effets des nullités.
Afin d’éviter les nullités « en cascade », l’ordonnance prévoit deux dispositifs, prévus aux nouveaux articles 1844-15-1 et 1844-15-2 du Code civil.
Désormais, la nullité de la nomination ou le maintien irrégulier d’un organe ou d’un membre d’un organe de la société n’entraîne pas la nullité des décisions prises par celui-ci. En outre, lorsque la rétroactivité de la nullité d’une décision sociale est de nature à produire des effets manifestement excessifs pour l’intérêt social, les effets de cette nullité peuvent être différés.
Enfin, le délai de droit commun de la prescription de l’action en nullité en droit commun des sociétés est réduit de trois à deux ans [2].
L’encadrement des nullités relatives aux augmentations de capital dans les sociétés par actions.
Du fait de la fongibilité des actions, et, dans les sociétés cotées, de la centralisation des transactions, l’annulation d’une augmentation de capital est en pratique impossible à mettre en œuvre, faute de pouvoir identifier avec certitude les titres qui devraient être annulés lorsqu’ils ont circulé.
Désormais, l’action en nullité portant sur une décision d’augmentation de capital se prescrit par trois mois à compter (i) de la date de l’assemblée générale au cours de laquelle le rapport sur les conditions définitives de l’opération est porté à la connaissance des actionnaires, lorsque l’augmentation de capital a fait l’objet d’une délégation de pouvoirs ou de compétence au conseil d’administration ou au directoire, ou (ii) de la date à laquelle la décision dont la régularité est contestée a été prise, dans tous les autres cas [3].
Pour les sociétés cotées, l’action en nullité portant sur une décision d’augmentation de capital n’est plus recevable à compter de la réalisation de l’opération [4].
Un régime des nullités plus lisible.
Le régime des nullités s’appuie aujourd’hui sur deux ensembles de dispositions à portée générale : d’une part, celles du Code civil [5], et d’autre part, celles du Code de commerce [6].
La réforme rétablit la fonction de droit commun des articles 1844-10 et suivants du Code civil en supprimant les dispositions de portée générale figurant dans le Code de commerce. Certaines de ces règles sont intégrées au Code civil, tandis que d’autres, relatives aux restructurations et aux opérations sur capital, sont relocalisées au sein du Code de commerce.
Désormais l’article 1844-10 du Code civil prévoit que « la nullité de la société ne peut résulter que de l’incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés ». De même, « toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du droit des sociétés dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ».
Précédemment à la réforme, l’article 1844-10 du Code civil visait la nullité « des actes ou délibérations des organes de la société ». Ces termes sont désormais remplacés par la nullité des « décisions sociales ». La nouvelle rédaction est donc exclusive des conventions passées avec les tiers, ainsi que des avis, opinions ou recommandations émis par toute instance collective, instituée au sein de la société par la loi, les statuts ou de toute autre manière. Le régime des nullités des décisions sociales s’applique donc exclusivement aux actes décisionnels internes de la société.
La nullité pour violation des statuts est également clarifiée. Désormais, sauf si la loi en dispose autrement, la violation des statuts ne constitue pas une cause de nullité. Il est enfin à noter qu’un dispositif spécial est mis en place pour les sociétés par actions simplifiées : en ce qui les concerne, les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils ont établies [7].
