Que dire à un acheteur désireux d’exclure de ses marchés publics un opérateur économique dont le souvenir l’accable ? Une gageure !

L’homme de la rue l’agréera volontiers. Hors les cas isolés d’animosité personnelle, n’est-il pas légitime, pensera-t-il, qu’une commune ou une société anonyme d’habitations à loyer modéré soit en droit d’exclure, par principe, de la procédure de passation de ses marchés publics tel opérateur économique dont le souvenir l’accable ?

Séduisant pour l’esprit (reptilien, diront les plus critiques), un tel raisonnement épargnera, toutefois, le juriste. Car, depuis qu’il a quitté la rue où les monômes et sa jeunesse l’entraînèrent parfois, il fréquente l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. De cet article exigeant entre tous, il déduira qu’une telle exclusion est éminemment encadrée, ce qui la rend particulièrement malaisée (I). L’article 48 n’est, au demeurant, qu’un aboutissement. Il couronne, en effet, une évolution jurisprudentielle commune aux juges administratif et judicaire (II).

I) L’article 48 I 1° de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ou la rigueur consommée d’un article ambigu.

S’agissement de l’exclusion possible d’un opérateur économique du fait de son comportement dans le cadre de marchés publics passés, l’article 48 dispose :

« I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ;
(…)
II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s’il a été mis à même par l’acheteur d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. »

Il résulte de ce texte très contraignant à l’égard des acheteurs :

Que s’il leur est possible de rejeter la candidature d’un opérateur économique consécutivement à des faits qui ne peuvent, toutefois, remonter à plus de trois ans.

De tels faits s’entendent restrictivement, et de manière parfois assez floue, de :
 « dommages et intérêts versés par l’opérateur » : sauf à donner un sens manifestement excessif à ces termes, on doit supposer que sont visées là des indemnités versées par l’opérateur économique à la faveur exclusivement d’un précédent marché.

Quant au destinataire de ces dommages-intérêts, doit-il s’agir de l’acheteur qui envisage de rejeter la candidature de l’opérateur ou pourrait-il s’agir d’autres acheteurs ?

Si l’on incline vers la première branche plus restrictive de l’alternative (partant la moins sévère pour l’opérateur), on ne peut rejeter par principe la seconde.

Après tout, sous l’empire du droit antérieur à l’article 48, n’était-il pas jugé que le comportement adopté par tel opérateur économique à l’égard d’un acheteur pouvait l’exclure du marché d’un autre acheteur ?

 « d’une résiliation d’un marché de l’opérateur économique » : il faut entendre évidemment une résiliation pour faute.

 « d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ».

Que peut être une sanction comparable à une résiliation pour faute ?

Il ne peut s’agir, à notre sens, d’une mise en régie non plus que de pénalités, ces sanctions étant nettement moins lourdes qu’une résiliation.

Au sens strict, des pénalités ne sont évidemment pas comparables à une résiliation.

On relèvera, en outre, que cette « sanction comparable » peut être prononcée pour des faits sans gravité mais « persistants ».

Ces termes introduisent là quelque souplesse puisqu’il n’est pas requis que les faits soient forcément graves.

Or, s’ils ne le sont pas, ils ne peuvent emporter résiliation puisque, de jurisprudence constante, une résiliation pour faute ne peut être prononcée que pour faute grave.

Sans certitude, on pourrait alors en déduire que sont visés là, cette fois, des faits de nature à induire seulement pénalités ou mise en régie…

Il reste qu’il est difficilement concevable, vu la rigueur qui imprègne ce texte, que de « simples » pénalités infligées à un opérateur économique lors d’un ou de plusieurs précédents marchés puissent justifier le rejet de ses candidatures futures (en ce sens, peut-être, on verra la fiche de la DAJ de Bercy « Examen des candidatures », 09/12/2016).

En sorte qu’in fine, l’on ne peut que s’interroger sur le sens exact des termes « sanctions comparables » et « manquements persistants »…

Au surplus, comme un auteur le fait remarquer :

« On ajoutera qu’exclure sur la base d’une décision administrative de résiliation prise dans les 3 dernières années peut poser problème : en effet, l’opérateur peut tout d’abord avoir saisi les tribunaux pour contester la validité d’une résiliation ; en ce cas, deux hypothèses :

2ème hypothèse, le tribunal administratif a statué favorablement pour la validité de cette résiliation mais l’opérateur a interjeté appel durant cette période de trois ans : ici aussi, c’est bien le sens de l’appel, la Cour pourrait statuer favorablement dans le sens des intérêts de l’opérateur qui pourrait se prévaloir de l’arrêt qui remettrait en cause la validité de la décision de résiliation pour contester la décision d’exclusion lui faisant grief et qui serait devenue sans fondement... » [1].

Qu’en tout état de cause, et comme l’écrit un autre auteur :

« Ainsi, un peu comme pour les offres anormalement basses (ci-après OAB), les acheteurs doivent laisser la possibilité aux candidats de s’expliquer « dans un délai raisonnable et par tout moyen » et le cas échéant de démontrer que leur situation a évolué depuis le précédent contrat où ils ont pu être défaillants.

Autant dire, à l’instar justement des OAB, que le chemin est particulièrement difficile pour les acheteurs qui ne pourront écarter un candidat avec lequel ils ont vécu une mauvaise expérience passée dès lors qu’il prouve qu’il a depuis renforcé ses moyens - techniques, humains, financiers...- et qu’il est tout à fait apte à exécuter correctement les prestations pour lesquelles il candidate. » [2]

Nous serions donc enclins à conclure avec Eric Pourcel :

« Avant d’avoir recours à cette cause d’exclusion qui fort heureusement est limitée à des faits remontant à 3 ans, l’acheteur ne devrait pouvoir s’appuyer que sur des situations définitives : situation contentieuse éteinte soit parce que les délais de recours sont dépassés soit parce que les voies de recours sont épuisées ou situation pour lesquels aucun contentieux n’a été engagé. » (ibid)

La voie de l’exclusion est, on l’aura compris, est particulièrement étroite.

Dès lors qu’elle n’est que facultative (les acheteurs « peuvent » et non « doivent » exclure, précise l’article 48), on peut douter qu’elle soit souvent empruntée.

Bercy, au demeurant, n’y encourage guère, qui prévient :

« Ce n’est que si les éléments apportés par l’opérateur économique dans le cadre de la procédure contradictoire mise en œuvre par l’acheteur, ne permettent pas d’établir que sa fiabilité ou son professionnalisme ou encore que sa participation à la procédure de passation du marché public ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement, que son exclusion pourra être prononcée.

Ainsi, par exemple, le candidat concerné pourrait s’appuyer sur des mesures internes
de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir ».

Est-ce assez dire que la voie n’est pas seulement étroite.

Elle est aussi singulièrement escarpée, pour ne pas dire impraticable…

Doit-on s’en étonner ?

Rien n’est moins sûr.

Car la rigueur de ce texte n’est que l’aboutissement logique d’une évolution jurisprudentielle commune au juge administratif (II.1) et à son homologue judicaire (II.2).

II. L’article 48 consacre une évolution jurisprudentielle commune aux deux ordres de juridiction.

II.1) S’agissant du juge administratif.

La jurisprudence administrative sur la possibilité pour un pouvoir adjudicateur d’écarter un candidat en raison de difficultés rencontrées lors de précédents marchés a connu de notables évolutions.

Par un arrêt Hôpital départemental Esquirol, le Conseil d’Etat reconnaîssait pour la première fois la possibilité pour une collectivité publique d’écarter un candidat « en raison de difficultés qui avaient affecté la réalisation de travaux antérieurs » (CE, 27 févr. 1987, Hôpital départemental Esquirol c/ Sté Géneton, n°61402).

A l’époque, une telle éviction ne supposait pas que l’administration eût examiné le reste des éléments de la candidature.

Furent admis également comme motifs permettant de rejeter la candidature d’une entreprise, la livraison d’ouvrages avec retard, la violation de certaines prescriptions d’un contrat (CE, 24 nov. 2008, Sté El Ale, n° 292256) ou l’établissement de faux devis dans le cadre d’un précédent marché, qui avait entraîné la résiliation du contrat (CAA Paris, 5 déc. 2002, n°99PA02224, Pezzino c/ UGAP).

De l’ensemble de ces décisions, on comprend que l’acheteur public disposait en la matière d’un pouvoir quasi discrétionnaire dont le juge assurait un contrôle restreint limité à l’erreur manifeste d’appréciation.

Par la suite, quelques inflexions se firent jour.

Un premier assouplissement fut amorcé en 2007 par la Cour administrative d’appel de Paris.

Dans un arrêt Société Gar du 2 octobre de cette année-là, elle jugeait :

« d’autre part, [...] chacune de ces entreprises présente toutes les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché en cause ; que, pour évaluer ces garanties, la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties » (CAA Paris, N° 06PA02495, 2 octobre 2017).

Une décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, Société Valerian, indiquait à son tour :

« qu’en se fondant exclusivement sur des difficultés survenues à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché, sans d’ailleurs en préciser la nature ou en tirer aucune déduction sur la capacité technique éventuelle de la société Valerian, et en s’abstenant de rechercher si les renseignements et documents prévus par le règlement de consultation permettaient de justifier la capacité technique et financière de l’entreprise, le préfet de l’Ariège a entaché sa décision d’une erreur de droit » (CAA Bordeaux n° 07BX02397, 10 février 2009).

De cette tendance illustrée par ces arrêts, il résultait que les manquements allégués sur un précédent marché ne permettaient pas à eux seuls de justifier l’élimination d’un candidat.

Étonnement, de tels arrêts ne furent pas toujours suivis. Encore en 2008, le Conseil d’Etat lui-même réitérait sa décision Equirol de 1987 (CE, 24 nov. 2008, Sté El Ale, n° 292256).

Jusqu’à son arrêt de principe du 10 juin 2009, Région Lorraine.

Cette fois, la Haute Assemblée signait la fin de sa jurisprudence Equirol en se ralliant définitivement aux inflexions des Cours précitées.

L’arrêt Région Lorraine posait désormais que les manquements antérieurs s’appréciaient certes comme une insuffisance professionnelle, mais que celle-ci ne devait pas être contredite par les garanties professionnelles présentes dans le dossier de candidature :

« Considérant que la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ; […] la société ACE BTP ne justifie pas avoir fourni des références autres que celles relatives à ces marchés précédemment conclus avec la Région Lorraine ; que, dans ces circonstances, la commission d’appel d’offres a pu valablement écarter sa candidature à raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles » (CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine).

Cette ligne jurisprudentielle impliquait donc une analyse globale de la candidature, quand bien même le pouvoir adjudicateur soulevait des manquements antérieurs.

Une telle ligne ne s’est jamais démentie depuis (entre autres : CAA Lyon, 17 déc. 2009, n° 07LY02920, Cne Grenoble ; CE, 15 déc. 2011, n° 348110, Sté Blanchisserie Roncaglia, TA Rennes, ord., 27 févr. 2014, n° 1400582, Sté ECOSYS ; CAA Marseille, 23 juin 2014, n° 11MA02487, Sté Artisan du nettoyage).

Vint l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Qui mit fin à cette jurisprudence.

Plus exactement, il y ajoute d’autres exigences en permettant à l’opérateur de démontrer qu’il n’est plus… celui qu’il était.

Si l’on ose dire, résipiscence lui est dorénavant permise.

Jusqu’à l’apparition de cet article, l’acheteur public pouvait, en effet, se borner à rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettaient à celle-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes.

Rien n’obligeait à interroger le candidat sur ce point.

Une entreprise pouvait ainsi être écartée si elle ne présentait comme référence unique que le marché dont l’exécution avait été incorrecte (en ce sens, DAJ Bercy, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, 13 avril 2015).

En regard, l’article 48 impose une démarche aussi nouvelle que rigoureuse à l’acheteur.

En ménageant impérativement à l’opérateur un délai raisonnable pour le mettre à même d’établir, par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause, l’article 48 lui offre désormais ce qu’il faut bien appeler une providentielle « planche de salut ».

Symétriquement, la conduite de l’acheteur public n’en est que plus contrainte.

II.2) S’agissant du juge judiciaire.

A l’instar de son homologue de l’ordre administratif, le juge judiciaire a vu, lui aussi, sa position évoluer sur la question qui nous intéresse.

Comme le note Marion Ubaud-Bergeron :

« La Cour de cassation, dans un premier temps, a pu retenir une solution plus favorable au pouvoir adjudicateur en admettant qu’une société d’économie mixte avait pu valablement se fonder sur les lourds retards pris sur de précédents chantiers et les mauvaises relations en découlant avec l’entreprise, pour considérer, à l’occasion d’un appel d’offres portant sur d’autres chantiers, que celle-ci ne présentait pas les garanties professionnelles requises (Cass. Com., 16 oct. 2007, SA Enit c. Société du canal de Provence et d’aménagement de la région provençale, n° 06-177.37, Contrats et marchés publics. 2007, comm. 36).

Or, saisi de la même question dans une affaire plus récente, la Cour de cassation a adopté une position différente en jugeant, par une formule très proche de celle du juge administratif, que « la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de son aptitude à réaliser le marché » (Com., 4 oct. 2011, n° 10-26.702) [3].

Ainsi, avant l’entrée en vigueur de l’article 48 précité, s’agissant de leurs contrats de droit privé, les acheteurs privés soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ne pouvaient rejeter la candidature d’un opérateur économique au vu exclusivement de son mauvais comportement passé.

Juges administratif et judiciaire statuaient donc à l’unisson.

On l’a vu, l’article 48 de l’ordonnance de 2015 leur impose, depuis lors, bien davantage.

En manière de conclusion, ces quelques mots : en dépit, à ce jour, et à notre connaissance, d’absence d’application jurisprudentielle de l’article 48 I 1° de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, on ne saurait trop conseiller la prudence aux acheteurs désireux d’en faire usage.

Comme on le sait, le fait d’écarter ou de disqualifier à tort la candidature d’un candidat est constitutif d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis les pouvoirs adjudicateurs.

Le juge du référé précontractuel, administratif comme judiciaire, peut donc en connaître.

Or, de même que ce juge est admis à contrôler l’admission d’une candidature en vérifiant qu’elle présentait les garanties techniques et financières suffisantes au regard des exigences de l’acheteur (CE, 28 avril 2006, Abraham, n°286443), il peut tout autant apprécier le rejet d’une candidature en raison d’une mauvaise exécution passée.

Sauf à vider de son sens l’article 48, le juge du référé précontractuel sera donc tenu d’évaluer :

 tant les justifications apportées par l’acheteur de la mauvaise exécution des marchés qu’il ou d’autres acheteurs (l’article 48 étant muet sur ce sujet) ont confiés à l’opérateur litigieux ; justifications qui, pour être recevables, devront se rapporter à des comportements n’ayant pas plus de trois ans d’âge ;

 que les dénégations que cet opérateur ne manquera pas d’opposer en se prévalant, par exemple, d’attestations de bonne exécution de marchés passés, l’article 48 ne paraissant l’interdire, avec d’autres acheteurs.

Vu la rigueur de l’article 48, il est permis de douter que la mise en balance de ces arguments soit à l’avantage des pouvoirs adjudicateurs.

Prudence…et lucidité.