La notion d’ordre public dans les accords de conciliation.

La politique de l’amiable portée par le Garde des Sceaux va constituer incontestablement une rupture symbolique forte dans l’établissement de la justice, fondement de la paix sociale.

L’originalité de la démarche amiable - ou adaptée selon l’heureuse expression de Mme le professeur Amrani-Mekki - apparaitra de plus en plus, au fil des différends résolus par cette approche, comme fondamentalement différente de la décision judiciaire qui tranche le litige en se référant à la règle de droit et condamne celui qui n’a pas respecté les règles légales ou conventionnelles légalement valables résultant la plupart du temps d’un contrat.

La conciliation (l’ancêtre de l’amiable...) a depuis longtemps été confrontée à l’originalité de cette démarche, même si elle n’apparait pas évidente au départ. Il s’agit pour les conciliateurs de justice de rapprocher les points de vue afin d’aboutir à un accord mettant fin au différend.

Or le conciliateur - qu’il s’y réfère spontanément pour conforter sa tentative ou qu’il y soit conduit à tort par les avocats accompagnant ou assistant les parties – peut se heurter justement à la prégnance d’un texte d’ordre public qui semble ôter toute liberté pour arriver à un accord construit à base de compromis et éventuellement d’abandon de droits.

Mais il faut commencer par poser les fondamentaux juridiques de l’accord de conciliation.

L’analyse est faite en perspective de la conciliation conventionnelle ou extrajudiciaire qui représente l’écrasante majorité des conciliations ; mais la plupart des conclusions sont transposables à la conciliation déléguée (dite parfois judiciaire).

1 - Le cadre juridique de la conciliation.

Le conciliateur de justice a pour « mission, à titre bénévole, de rechercher le règlement amiable d’un différend » [1].

La façon dont le conciliateur parvient à cette fin n’est pas normée. Le Guide de la conciliation, accessible sur le site du Ministère de la justice, précise de façon souple les moyens d’action auxquels le conciliateur de justice peut faire appel.

1.1 - Une conciliation : comment ?

Le phasage d’une tentative de conciliation sont rappelées par l‘ENM dans les formations, en s’appuyant sur la roue de Fiutak qui séquence le déroulement d’une conciliation.

En réalité il est rarissime de réussir à suivre à la lettre ce séquencement.

L’expérience montre qu’il faut souvent d’abord laisse les émotions s’exprimer (voir exploser) avant de pouvoir revenir à un système d’échanges raisonnés et raisonnables. C’est ce que j’appelle « la fin de la colère ». En général à ce moment-là, les parties se souviennent de l’existence du conciliateur et se retournent vers lui/elle. C’est alors que la partie « négociation » commence, avec échanges d’arguments et avancées réciproques.

Encore faut-il extirper les sentiments qui sont souvent enfouis sous le différend, et qui relèvent la plupart du reproche de ne pas avoir été écouté ou de ne pas avoir respecté la règle. Les subtilités psychologiques à prendre en compte dans une tentative de conciliation n’ont jamais vraiment été investiguées et il y a là un champ d’étude immense.

A ce moment il est facile de rappeler la règle de droit. C’est d’ailleurs prévu dans le Guide de la conciliation : « Le conciliateur de justice peut se référer aux règles de droit sous réserve qu’elles ne soient pas contestées par les parties étant précisé que seul le juge est habilité à dire le droit ».

1.2 - Un accord de conciliation : comment ?

L’accord de conciliation dont la finalité est de mettre fin au différend peut :

• soit - à l’instar d’un jugement - résoudre le différend passé en prévoyant la réparation négociée
• soit organiser l’avenir en amodiant le contrat existant entre les parties afin de le rendre plus conforme à leurs souhaits respectifs, soit en prévoyant dans l’accord des obligations de faire (cas très fréquents dans les conflits de voisinage fonciers et les troubles anormaux de voisinage).

En tout état de cause, il s’agit d’un acte de nature contractuelle qui implique le consentement des parties. La présence et le contrôle du conciliateur garantit la liberté de ce consentement et s’attache à vérifier qu’il s’agit d’un consentement éclairé - à savoir que chaque partie (et surtout celle qui n’a pas bénéficié des conseils d’une assurance de protection juridique ou d’un avocat) connait les droits auxquels elle renonce.

La signature de cet accord par le conciliateur - qui devient alors un constat - matérialise cette implication. Il serait intéressant de creuser un peu plus la nature sui generis de cette signature - qui me semble plutôt relever du contreseing.

2 - L’impact de la notion d’ordre public.

Comme tous les contrats, l’accord de conciliation doit respecter les règles d’ordre public.

L’obligation résulte de plusieurs dispositions du Code civil, dont la plus ancienne a presque 220 ans.

2.1 - Le respect des règles d’ordre public dans les contrats.

Le principe à la base du Code civil est la liberté des conventions. Dans le cadre de l’autonomie de la volonté, les parties sont être libres de contracter et, plus encore, de déterminer le contenu du contrat. Mais avec une limite : l’ordre public.

Les dispositions du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » [2].

Également dans le nouvel article 1102 du Code civil (version en vigueur depuis le 01 octobre 2016) 2ème alinéa : « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ».

Et dans le nouvel article 1162 du Code civil : « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».

Encore faut-il noter que la formulation est un peu différente, l’article 6 visant « les lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », termes très larges et manquant singulièrement de précision - mais dont une des applications en matière contractuelle figure à l’art 1140 du Code civil - alors que l’article 1162 se réfère uniquement à l‘ordre public, concept encore moins défini.

Bien entendu le juge à qui est demandé l’homologation d’un accord de conciliation doit vérifier la conformité de celui-ci à l’ordre public et à défaut refuser cette homologation. En rappelant qu’un constat non homologué reste un contrat régulant les relations des parties entre elles, et valable juridiquement tant qu’un tribunal n’en pas décidé autrement.

2.2 - Les précisions jurisprudentielles.

En règle générale, une loi tire son caractère d’ordre public impératif de la volonté du législateur. Ce caractère est alors précisé dans la lettre même du texte, par exemple : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public » [3].

Mais la loi est souvent muette sur le caractère d’ordre public ou non de ses dispositions. Comment déterminer dès lors les dispositions d’ordre public ?

Il appartient au juge d’apprécier si le texte est d’ordre public ou non, c’est-à-dire d’apprécier si les intérêts essentiels de la société sont impliqués ou non par ces dispositions : un tribunal saisi peut valablement déclarer nulles des stipulations contractuelles en estimant que l’ordre public qu’il définit n’est pas respecté.

Pour une liste des dispositions d’ordre public dans la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 [4].

A noter que toutes les dispositions stipulées comme impératives ne sont pas d’ordre public.

A titre d’exemple, ne sont pas d’ordre public les règles de distance des plantations de l’article 671 du Code civil :

« Les règles de distance posées par l’article 671 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autres distances posées par les règlements ou les usages constants et reconnus lesquels sont codifiés par la chambre départementale d’agriculture. Ces règles et usages peuvent poser des règles totalement distinctes de celles prescrites par l’article 671 du Code civil. Ils peuvent dispenser de toute distance ou permettre les plantations jusqu’à l’extrême limite des jardins sous réserve d’un élagage (Cassation civile 14 février 1984). Ils peuvent également exiger une distance plus importante » [5].

2.3 - Les 2 catégories de règles d’ordre public.

Jusqu’aux dernières décennies, les règles d’ordre public résultaient essentiellement de la référence au Code pénal ou des dispositions administratives. La multiplication des textes de protection des publics considérés comme les plus faibles (salariés, consommateurs, locataires …) a changé la donne en élargissant considérablement le nombre des prescriptions d’ordre public.

On considère maintenant qu’il y a 2 deux catégories de dispositions d’ordre public :

• l’ordre public de direction pour objet la sauvegarde de l’intérêt général. L’ordre public de direction est sanctionné par une nullité absolue (toute personne même autre que les parties au contrat peut agir en justice pour en faire déclarer la nullité - article 1179 Code civil)
• l’ordre public de protection, qui intervient « dans des contrats où il existe une inégalité entre les parties et protège un intérêt particulier contre les atteintes que, au nom de la liberté contractuelle, un autre intérêt particulier pourrait lui infliger ». Il a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Le non-respect des dispositions d’ordre public de protection est sanctionné par une nullité relative (article 1179 Code civil : seule la partie du contrat que la loi a voulu protéger peut agir pour demander la nullité) [6].

2.4 - Le respect par les accords de conciliation des dispositions d’ordre public de direction.

Les accords de conciliation sont des contrats. Comme tels ils sont soumis aux dispositions de l’article 6 du Code civil. Mais ils doivent également respecter les dispositions de l’article 21-4 de la loi no 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative : « L’accord auquel parviennent les parties (à l’issue d’une médiation qui a réussi) ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition ». Texte applicable à la conciliation compte-tenu de la définition très large de la médiation prévue pour l’application du texte [7].

Quelles seraient les dispositions d’ordre public susceptibles d’affecter un accord de conciliation ?

Il est très difficile d’en faire une liste complète. Elles sont nombreuses et leur liste ne pourrait jamais se dire exhaustive. Concernant les affaires les plus souvent traitées par les conciliateurs :

• les dispositions « administratives »
• les infractions sanctionnées dans le Code pénal, etc.

Quelques exemples imaginés susceptibles de se rencontrer en pratique :

• un accord qui ne respecterait pas les règles d’urbanisme d’un plan local d’urbanisme. La nullité de cet accord pourrait être demandée par toute personne, un voisin par exemple
• un accord qui prévoirait la vente d’une voiture pouvant être immédiatement mise en circulation sans contrôle technique (et sans indiquer que c’est juste une carcasse qui est vendue) : le contrôle technique est destiné à protéger à la fois l’acheteur mais aussi les autres usagers de la route et donc la vente serait nulle de nullité absolue
• un accord de conciliation concernant une arme vendue sur internet mais non livrée... sous réserve de vérifier si cette vente était autorisée
• un accord de conciliation qui prévoirait l’interdiction pour le débiteur de demander le bénéfice des dispositions du surendettement.

Un accord de conciliation qui contiendrait des dispositions contraires à l’ordre public de direction serait nul de nullité absolue : toute personne pourrait en justice en demander la nullité - empêchant ainsi l’accord d’être exécuté.

Mais surtout l’homologation de cet accord ne pourrait être obtenu : le juge qui homologue un accord doit vérifier la conformité de celui-ci à l’ordre public, et à défaut refuser l’homologation.

On peut concevoir que tout conciliateur de justice est conscient - même de façon implicite - des règles d’ordre public général. Un peu de bon sens (et les conciliateurs en ont beaucoup) protège contre le risque d’intégrer dans l’accord de conciliation des dispositions contraires à l’ordre public.

En pratique le constat d’accord :

• prévoit souvent des dispositions simples, aisément compréhensibles par les parties
• se limite dans toute la mesure du possible au versement de sommes d’argent - par exemple en dédommagement d’un préjudice existant - que ce préjudice ait un fondement contractuel ou délictuel (l’obligation de faire posant d’autre problèmes hors du champ de la présente étude).

3 - L’accord de conciliation et les dispositions d’ordre public de protection.

3.1 - L’accord de conciliation visant à réparer les conséquences d’une situation passée.

Ces dispositions légales protectrices sont prises en faveur de la partie considéré comme la plus faible. La réglementation récente en connait à foison : baux d’habitation, Code de la Consommation, etc …

Il existe une disjonction entre le contrat dont l’exécution ou la non-exécution a été à l’origine du différend et le contrat « accord de conciliation » constaté par le conciliateur. En effet la finalité des 2 contrats est totalement différente lorsque l’accord de conciliation a uniquement pour objet d’arrêter un différend en cours, à l’instar d’une transaction.

L’ordre public de protection qui se manifeste dans le Code de la consommation et dans la loi de 1989 (notamment), et qui se justifie au moment de la contractualisation lorsque l’une des parties est supposée avoir besoin d’être protégée, n’a plus lieu de s’appliquer dans un accord signé après, discuté et négocié devant un auxiliaire de justice.

Une jurisprudence constante de la Cour de cassation estime que « s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par la loi sous le sceau de l’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles » [8].

Quelques exemples pratiques (loin d’être exhaustifs) où l’ordre public de protection n’interdit pas de concilier :

• dans les baux d’habitation : charges locatives dites récupérables, réparations locatives, montant de la pénalité pour retard dans la restitution du dépôt de garantie …
  Cette analyse permet d’ailleurs aux Commissions départementales de conciliation des baux d’habitation, de tenter - dans les litiges relevant de leur compétence - d’arriver à un accord faisant l’objet d’un document de conciliation
• dans les contrats soumis au Code de la consommation : protection particulière en cas de contrats conclus à distance et hors établissement ; livraison et transfert de risque ; garanties.

Les médiateurs de la consommation font de même en actant un accord entre les parties.

Ce qui ne veut pas dire que le consommateur ou le locataire doit renoncer à ces protections mais qu’il le peut dès lors qu’il est conscient d’y renoncer en signant l’accord de conciliation, discuté et négocié devant le conciliateur. Cette renonciation peut notamment être la contrepartie de concessions obtenues sur d’autres plans grâce au métier du conciliateur « d’organisateur des négociations ». A cet égard le rôle du conciliateur de justice est de parvenir à un accord conclu et exécuté de bonne foi par des parties dont l’opinion est éclairée et non de condamner la partie fautive pour ne pas avoir respecté des dispositions d’ordre public de protection.

En ce sens son rôle diffère totalement de celui d’un juge qui est de faire appliquer la loi impérative et donc de condamner le justiciable qui ne l’a pas respecté - sous réserve que le moyen ait été soulevé.

3.2 - L’accord de conciliation visant à organiser juridiquement les relations futures.

En cas d’organisation (ou de réorganisation) par voie contractuelle des relations à venir, l’ordre public de protection doit être considéré comme applicable.

Ainsi lorsque l’accord est constitutif un avenant au contrat initial faisant lui-même l’objet de dispositions protectrices, ou lorsqu’il vise à créer entre les parties un nouveau contrat susceptible d’être normé.

Dans ce cadre il convient d’analyser attentivement l’objet des dispositions du constat d’accord pour déterminer si des règles d’ordre public de protection doivent être respectées ou si les parties peuvent y renoncer.

Conclusion.

L’approche amiable est une façon de penser différente : les conciliateurs la pratiquent quotidiennement - et cette posture leur confère une marge de manœuvre facilitant leur mission en lui permettant de ne pas être enfermée dans un carcan trop rigide.

Ce sera une posture nouvelle pour de nombreux acteurs. Les médiateurs y sont habitués. Les avocats agréés comme médiateurs - ou assistant leurs clients dans le cadre de démarches amiables, intègreront nécessairement les nouvelles facettes du processus. Les juges appelées à pratiquer les audiences de règlement amiable vont acquérir de nouveaux réflexes éloignés de leur « auctoritas » traditionnelle [9].

Merci à Mesdames les Professeurs Natalie Fricero et Valérie Lasserre pour leurs éclairages tant théoriques que pratiques.