Le déluge commence systématiquement par un banal contrôle des services de l’Etat. Il peut s’agir de l’Inspection du Travail, de la Gendarmerie, ou, le plus souvent, de la Police. Lors de ce contrôle, les services constatent le travail d’un (ou plusieurs) étranger démuni d’un titre l’autorisant à travailler en France.
A cet égard, rappelons qu’aux termes des dispositions de l’article L8251-1 du Code du travail :
« Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ».
Ainsi, au-delà de l’apparente régularité de la relation de travail stricto-sensu (déclaration préalable à l’embauche, contrat de travail, paiement des cotisations…), l’emploi d’un étranger démuni d’un titre est illégal. Il s’agit d’une situation de « travail illégal » au sens des dispositions de l’article L8211-1 du Code du travail. Il s’agit même d’un délit pénalement répréhensible.
En outre, on signalera que la législation du travail réprime uniquement le comportement de l’employeur mais pas celui du travailleur étranger, qui, lui, conformément aux dispositions de l’article L8252-2 du Code du travail, dispose des mêmes droits sociaux que tout un chacun.
1. Le procès-verbal de constat et sa transmission à l’OFII.
Bien entendu et même si les textes en la matière ne le précisent pas expressément, l’existence d’une situation de travail repose sur la réunion des classiques éléments du contrat de travail dégagés par la Cour de cassation dans son arrêt du 22 juillet 1954, à savoir, un travail, un lien de subordination et une rémunération [1].
Bien que son contrôle se limite à celui de l’erreur manifeste d’appréciation, le juge administratif, comme le juge judiciaire, contrôle l’existence de ces trois éléments. Et si l’OFII a souvent tendance à voir des contrats de travail partout, l’analyse de la jurisprudence montre que les erreurs en la matière sont légion [2].
Le constat d’une situation de travail illégal devra nécessairement être fait par voie de procès-verbal, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire. Cette force probante est même inscrite dans le code du travail pour les procès-verbaux dressés par les agents de l’inspection du travail [3].
Le procès-verbal est ensuite transmis au procureur de la République. Un exemplaire est également adressé au préfet qui disposera d’un large panel de sanctions administratives (fermeture administrative de l’établissement, demande de remboursement des aides publiques, exclusion de l’entreprise des marchés publics …).
Les agents de contrôle envoient également une copie du procès-verbal de constat au directeur général de l’Office français de l’immigration et de l’intégration [4]. En 2020, l’OFII rapporte que 1113 procès-verbaux lui ont été transmis, dont 68% ont été dressés par les services de police, 17 % par l’inspection du travail et 15 % par les services de gendarmerie [5].
Une fois réceptionnés, l’OFII apprécie souverainement les suites à donner à ces procès-verbaux. Les chiffres sont toutefois parlants : sur les 1113 procès-verbaux reçus, l’OFII a engagé 944 mises à charges des contributions pour un montant total liquidé de 27 552 602 euros.
2. L’illégalité de l’embauche.
En plus de la classique déclaration préalable à l’embauche, et de la signature d’un contrat, l’emploi d’un étranger (à savoir toute personne d’une nationalité d’un état tiers à l’Union européenne) nécessite une autorisation particulière.
L’article L8251-1 du Code du travail prévoit que :
« Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa ».
Selon la nationalité, la situation du salarié, la nature et l’endroit du poste proposé, les démarches pour l’embaucher sont différentes. Le droit en la matière est foisonnant, mais de façon très synthétique, on retiendra les options suivantes :
- Soit la personne possède déjà, lors de son embauche, un titre valant autorisation de travail (c’est par exemple le cas du visa long séjour valant titre de séjour mention vie privée et familiale, de la carte de séjour « travailleur temporaire » ou « travailleur saisonnier », ou encore de la carte de résident). Dans ce cas, elle n’a aucune démarche particulière à faire ;
- Soit son titre ne lui confère pas le droit de travailler. Son futur employeur doit alors solliciter une autorisation de travail via un site internet dédié. Selon le poste proposé, l’employeur devra préalablement publier l’offre d’emploi en ligne. L’inspection du travail (DREETS) donne son accord ou rejette la demande.
Si, malgré la mention du salarié sur le Registre unique du personnel, malgré la signature d’un contrat de travail, et malgré la DPAE et le paiement entier des cotisations, le salarié étranger est constaté en situation de travail alors qu’il ne dispose pas d’un titre valant autorisation de travail, ne dispose pas d’autorisation de travail, ou pire encore, ne dispose même pas de titre autorisant son séjour, alors cette embauche est illégale et l’OFII est alors en droit de sanctionner l’employeur.
En pratique, mentionnons également à ce stade que bon nombre d’employeurs se font parfois abuser par leur salarié qui achètent de faux titres de séjour, voire de faux titres d’identité d’un État européen. Qu’ils soient au courant de la réelle identité de leur salarié ou bien pas, la jurisprudence est parfaitement balisée en la matière.
Le Conseil d’État considère que :
« un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement de ces dispositions lorsque, tout à la fois, il s’est acquitté des vérifications qui lui incombent, relatives à l’existence du titre autorisant l’étranger à exercer une activité salariée en France, en vertu de l’article L5221-8 du Code du travail, et n’était pas en mesure de savoir que les documents qui lui étaient présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d’une usurpation d’identité. En outre, lorsqu’un salarié s’est prévalu lors de son embauche de la nationalité française ou de sa qualité de ressortissant d’un État pour lequel une autorisation de travail n’est pas exigée, l’employeur ne peut être sanctionné s’il s’est assuré que ce salarié disposait d’un document d’identité de nature à en justifier et s’il n’était pas en mesure de savoir que ce document revêtait un caractère frauduleux ou procédait d’une usurpation d’identité » [6].
Le débat porte souvent sur la fausseté des cartes d’identité issues de l’un des États de l’Union européenne. Le juge administratif considère donc avec constance que lorsque l’employeur a sollicité la communication de l’original du titre et que cet original avait l’apparence d’un titre officiel, l’administration ne serait faire grief à l’employeur d’avoir procédé à l’embauche du salarié pourtant étranger [7].
3. La procédure contradictoire.
L’OFII, au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis par les corps de contrôle, est chargé de constater et de fixer le montant de la contribution spéciale et forfaitaire.
Conformément aux dispositions de l’article L122-1 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA), la décision de mise à charge des contributions ne pourra être prise qu’à l’issue d’une procédure contradictoire dont le contenu est fixé par la loi, mais aussi et surtout par la jurisprudence qui a largement renforcé les garanties dues à l’employeur.
D’un point de vue législatif, les dispositions générales de l’article L122-1 du CRPA impliquent que l’employeur ait « été mis à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales ».
A l’égard des observations orales, le Conseil d’État a décidé que ces dispositions « font obligation à l’autorité administrative de faire droit, en principe, aux demandes d’audition formées par les personnes intéressées en vue de présenter des observations orales, alors même qu’elles auraient déjà présenté des observations écrites. Ce n’est que dans le cas où une telle demande revêtirait un caractère abusif qu’elle peut être écartée » [8]. Et il n’est pas rare que l’OFII s’abstienne de respecter ce principe [9].
Plus précisément, l’article R8253-3 du Code du travail dispose que :
« Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis en application de l’article L8271-17, le directeur général de l’Office français de l’immigration et de l’intégration indique à l’employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa date de réception par le destinataire, que les dispositions de l’article L8253-1 sont susceptibles de lui être appliquées et qu’il peut présenter ses observations dans un délai de quinze jours ».
Une disposition semblable existe au sein du CESEDA pour la contribution forfaitaire [10].
Jusqu’à récemment, l’OFII appliquait ces dispositions avec beaucoup de retenue. Il se contentait bien souvent d’envoyer un courrier informant de la procédure et indiquait à l’employeur qu’il avait 15 jours pour présenter ses observations écrites. La plupart du temps, l’OFII ne prêtait pas beaucoup d’attention aux observations de l’employeur et celui-ci recevait rapidement les titres de perception avec l’étrange sentiment d’être pris sous un « rouleau compresseur ».
D’un point de vue jurisprudentiel, le Conseil d’Etat a donc renforcé les garanties dont bénéficient les employeurs.
La première pierre jurisprudentielle a été posée avec la décision du Conseil d’Etat EURL DLM Sécurité du 29 juin 2016 aux termes de laquelle, la Haute juridiction a estimé que :
« si ni les articles L8253-1 et suivants du Code du travail, ni l’article L8271-17 du même code ne prévoient expressément que le procès-verbal constatant l’infraction aux dispositions de l’article L8251-1 relatif à l’emploi d’un étranger non autorisé à travailler en France, et fondant le versement de la contribution spéciale, soit communiqué au contrevenant, le silence de ces dispositions sur ce point ne saurait faire obstacle à cette communication, en particulier lorsque la personne visée en fait la demande, afin d’assurer le respect de la procédure contradictoire préalable à la liquidation de la contribution spéciale, qui revêt le caractère d’une sanction administrative » [11].
Depuis cette décision, l’employeur visé à donc non seulement la possibilité de présenter ses observations, mais il peut également demander la communication des procès-verbaux dont il n’a pas forcément eu connaissance, secret de l’instruction oblige. Il s’agit là d’une réelle avancée, puisque ces procès-verbaux constituent la seule trace écrite du constat d’infraction et donc, le seul élément permettant à l’employeur de contester le bienfondé de l’infraction. Il va sans dire que cette demande de communication doit avoir été présentée dans le délai de 15 jours mentionné à l’article R8253-3 du code du travail, sans quoi toute contestation ultérieure de ce point dans le cadre d’un recours contre la décision de l’OFII serait nécessairement vouée à l’échec [12].
La deuxième pierre jurisprudentielle, plus récente, a encore légèrement renforcé les garanties procédurales.
Depuis une décision du 30 décembre 2021, le Conseil d’Etat exige que :
« la personne en cause soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et mise à même de demander la communication des pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus » [13].
Désormais, la lettre de l’OFII ne peut se contenter de mentionner la possibilité qu’a l’employeur de présenter ses observations. Elle doit aussi mentionner son droit d’obtenir la communication du procès-verbal de constat.
Comme le mentionne le rapporteur public dans ses conclusions sous cette affaire, cette nouvelle garantie n’est pas proprement révolutionnaire (« passé le temps d’adaptation », souligne-t-il, ce qui sera tout de même regrettable du point de vue de l’OFII). En effet, en pratique, l’OFII se contentera d’ajouter à son courrier « une mention stéréotypée informant l’intéressé de ce qu’il peut demander la communication des documents ».
A ce stade, l’employeur aura donc tout intérêt à solliciter la communication du procès-verbal et à répondre à l’OFII dans les délais prévus. Dans ses observations, l’employeur pourra apporter tout éléments pour tenter de le disculper : absence d’embauche de la personne, régularité de l’embauche …
4. La sanction de l’OFII.
Une fois la procédure contradictoire terminée, l’article R8253-4 du Code du travail dispose que :
« le directeur général de l’Office français de l’immigration et de l’intégration décide, au vu des observations éventuelles de l’employeur, de l’application de la contribution spéciale prévue à l’article L8253-1 ».
Le principe est le même concernant la contribution forfaitaire [14], ce qui permet à l’OFII de statuer par une seule et même décision pour les deux contributions.
Autant dire qu’à ce stade, l’employeur a peu de chances de voir l’OFII abandonner les poursuites, la sanction étant quasiment automatique dés lors que les faits sont prouvés.
Le Conseil d’État a toutefois introduit une petite brèche dans l’automaticité de la sanction. Par une décision du 12 avril 2022 [15], la Haute Juridiction a estimé de façon inédite, que l’OFII devait, au moment de sanctionner, « examiner si les autres circonstances propres à l’espèce que la société faisait valoir étaient, au regard de la nature et de la gravité des agissements, d’une particularité telle, qui ne pourrait tenir à de seules difficultés financières, qu’elles justifiaient, en dépit de l’exigence de répression effective des infractions, que la société soit, à titre exceptionnel, dispensée de cette sanction ».
Cette dispense de sanction, à titre exceptionnel, a par exemple été appliquée au cas de retraités qui employaient pour un très faible nombre d’heures, des étrangers sans titre par le biais du dispositif « chèque emploi service » [16].
Lorsqu’il est sanctionné, l’employeur prêtera attention au montant indiqué, différent pour la contribution forfaitaire et pour la contribution spéciale.
En effet, la contribution forfaitaire est sensée couvrir les « frais d’éloignement de l’étranger du territoire français ».
On s’étonnera alors que la contribution soit tout de même due bien que l’étranger ne fasse même pas l’objet d’un arrêté portant obligation de quitter le territoire français, ou, si tel est le cas, ne soit pas effectivement éloigné. En tout état de cause, le montant de cette contribution est, comme son nom l’indique, forfaitaire.
Aux termes des dispositions de l’article R822-3 du CESEDA, ce montant est fixé par arrêté du ministre chargé de l’immigration et du ministre chargé du budget. Le montant est fonction du coût moyen des opérations d’éloignement vers la zone géographique à destination de laquelle est éloigné le salarié. L’arrêté régissant actuellement ce montant est daté du 5 décembre 2006. Ce montant est alors multiplié par le nombre de travailleurs concernés.
En revanche, cette contribution n’est bien entendu pas due lorsque l’étranger est présent sur le territoire de façon régulière, par exemple s’il dispose d’un récépissé de demande de titre de séjour ou s’il a sollicité l’asile [17].
Le montant de la contribution spéciale est souvent bien plus élevé. En effet, celui-ci est fonction de trois paramètres.
D’une part, le taux horaire minimum garanti (actuellement, 4,01 euros).
D’autre part, comme pour la contribution forfaitaire, le nombre de travailleurs concernés.
Enfin, par principe, le produit de ces deux chiffres doit encore être multiplié par 5 000 en vertu des dispositions de l’article R8253-2 du code du travail. En revanche, ce produit ne sera multiplié que 1 000 si le procès-verbal d’infraction ne mentionne l’emploi que d’un seul étranger sans titre et si (conditions cumulatives) l’employeur s’est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l’article L8252-2 dans les conditions prévues par les articles R8252-6 et R8252-7.
On comprend donc ici toute l’importance de la procédure contradictoire. Enfin, en cas de réitération de l’infraction, ce taux sera de 15 000 fois le produit précédemment mentionné.
Attention cependant, aux termes des dispositions de l’article L822-3 du CESEDA, qui instituent un « bouclier pénal » :
« Le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l’emploi d’un étranger non autorisé à travailler, à l’article L822-2 du présent code et à l’article L8253-1 du Code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues aux articles L8256-2, L8256-7 et L8256-8 du même code ou, si l’employeur entre dans le champ d’application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues aux articles L823-1 à L823-10 du présent code ».
Ainsi, il a été reconnu que le montant total mis à la charge de l’employeur ayant embauché un travailleur étranger ne pouvait excéder, pour une personne morale, la somme de 15 000 x 5 = 75 000 euros [18]. La somme totale maximale est de 15 000 euros pour une personne physique [19].
L’État est l’ordonnateur de ces contributions. Ainsi, quelques jours après la réception de la décision du directeur général de l’OFII l’employeur reçoit également de la Direction départementale des Finances Publiques de l’Essonne, les deux titres de perception, émis et liquidés par l’Etat.
Toutes ces décisions doivent bien entendu satisfaire aux exigences de forme prévues par le code des relations entre le public et l’administration (date, signature et fonctions du signataire, motivation de la décision).
5. La contestation des décisions.
L’employeur sanctionné peut bien entendu contester ces trois actes [20]. A noter, le peu de succès des recours gracieux en la matière : en 2020, sur les 454 recours enregistrées, l’OFII en rejetait 443. Le recours au Tribunal administratif est donc tout indiqué. La requête devra être portée devant le Tribunal administratif dans le ressort duquel a été constatée l’infraction [21]. Le juge administratif statuera alors en tant que juge de plein contentieux [22], ce qui lui donnera notamment la possibilité de réduire le montant de la contribution spéciale.
Aux termes des dispositions de l’article 117 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, la contestation des titres de perception aura au moins pour effet de suspendre le recouvrement de la créance, jusqu’à ce que le juge statue.
En effet, il a été jugé que :
« les recours administratifs ou contentieux formés à l’encontre des titres de perception destinés à assurer le recouvrement des créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine, comme c’est le cas pour la contribution spéciale en application de l’article L8253-1 du code du travail et la contribution représentative des frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine en application de l’article L626-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ont un effet suspensif » [23].
Le seul recours auprès du Tribunal administratif suffit donc à suspendre le recouvrement de la créance.
Quelques Tribunaux administratifs ont jugé que la contestation préalable des titres de perception par le biais d’un recours administratif était un préalable non nécessaire à un recours contentieux [24]. Toutefois, cela ne semble pas être l’opinion majoritaire parmi les juridictions administratives qui continuent d’accueillir favorablement les fins de non-recevoir de l’OFII tirées de l’absence de présentation du RAPO. Ce recours est donc tout indiqué.
Outre les arguments de fond et de procédure précédemment mentionnés, l’employeur pourra également s’attarder sur la forme des décisions.
Les exigences de motivation des décisions sont assez succinctes, mais peuvent quelques fois êtres soulevées avec succès [25]. De même, la décision de l’ OFII comme les titres doivent être signés par une personne ayant reçu compétence à cet effet, ce qui, dans les cas des titres relève parfois d’une hypothèse puisque le titres n’ont pas, eux-mêmes, à être signés. Dés lors, en l’absence de production du bordereaux de titre de recettes comportant l’ensemble des mentions obligatoires, les titres encourent l’annulation [26].
En revanche, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de proportionnalité des sanctions, a été sèchement rejeté par le Conseil constitutionnel au motif, pour le moins concis, que la mise à la charge des contributions et les poursuites pénales seraient « de nature différente » [27].
Pourtant tel n’est pas le ressenti des employeurs qui, bien souvent, doivent également subir les foudres du Préfet (fermeture administrative, exclusion des marchés publics…), s’acquitter d’un lourd redressement de la part des organismes de sécurité sociale et enfin, faire face à une sanction pénale.
A cet égard, soulignons enfin que les juridictions administratives considèrent continuellement que :
« l’autorité de la chose jugée au pénal ne s’impose à l’administration comme au juge administratif qu’en ce qui concerne les constatations de fait que les juges répressifs ont retenues et qui sont le support nécessaire du dispositif d’un jugement devenu définitif, tandis que la même autorité ne saurait s’attacher aux motifs d’un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu’un doute subsiste sur leur réalité. Il appartient, dans ce cas, à l’autorité administrative d’apprécier si les mêmes faits sont suffisamment établis et, dans l’affirmative, s’ils justifient l’application d’une sanction administrative. Il n’en va autrement que lorsque la légalité de la décision administrative est subordonnée à la condition que les faits qui servent de fondement à cette décision constituent une infraction pénale, l’autorité de la chose jugée s’étendant alors exceptionnellement à la qualification juridique donnée aux faits par le juge pénal » [28].
Ainsi, l’employeur ne pourra mettre en avant l’absence de poursuite de l’infraction par le parquet, mais pourra en revanche tirer profit d’une relaxe motivée par exemple par une question procédure [29].
