Le Code de la commande publique, comme les textes antérieurs, exige que le fait de déroger au CCAG soit expressément précisé dans le CCAP.

Code de la commande publique, article R.2112-3
« Lorsque le marché fait référence à des documents généraux, il comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge. »

Contrairement a une idée assez largement reçue, le code n’exige pas que les dérogations au CCAG soient récapitulées au dernier article du CCAP, il exige seulement que la dérogation ne soit pas « subreptice » mais clairement exprimée.

C’est le CCAG lui-même, auquel il est possible de déroger, qui comporte cette obligation qui a varié dans le temps.

Il en est ainsi du CCAG « Travaux » :

CCAG Travaux 1976
« 3.12. En cas de contradiction ou de différence entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l’ordre où elles sont énumérées ci-dessus.
Toutefois, toute dérogation aux dispositions des C.C.T.G. et du C.C.A.G. qui n’est pas clairement définie et, en outre, récapitulée comme telle dans le dernier article du C.C.A.P. est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation aux C.C.T.G. ou au C.C.A.G. L’adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu’indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes ».

CCAG Travaux 2009
Article 51 - Liste récapitulative des dérogations au CCAG
« Le dernier article du CCAP indique la liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. »

Du CCAG « Prestations intellectuelles » :

CCAG PI 1978
« 4.13. En cas de contradiction ou de différence entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l’ordre dans lequel elles sont énumérées ci-dessus.
Toute dérogation aux dispositions des C.C.T.G. et du C.C.A.G. qui n’est pas clairement définie et récapitulée comme telle dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation aux C.C.T.G. ou au C.C.A.G. l’adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu’indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes. »

CCAG PI 2009
Article 38 - Liste récapitulative des dérogations au CCAG
« Le dernier article du CCAP indique la liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. »

Ou du CCAG « Fournitures courantes et services » :

CCAG FCS 1977
Ne comportait pas de mention relative aux dérogations (pour une application voir Cour Administrative d’Appel de Nancy, 3ème chambre, 05/07/2010, 09NC00896)

CCAG FCS 2009
Article 39 - Liste récapitulative des dérogations au CCAG
« Le dernier article du CCAP indique la liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. »

Il faut souligner que la mention selon laquelle la dérogation qui n’aurait pas été définie comme telle d’une part, puis récapitulée au dernier article du CCAP, d’autre part, serait « réputée non écrite », a disparue avec les CCAG Travaux et PI de 2009 (avec les anciens CCAG, la clause pouvait effectivement être réputée non écrite, voir à cet égard CAA Lyon, 4ème chambre, 18/07/2007, 01LY00846 - CAA Bordeaux, 1ère chambre, 31/10/2013, 12BX03201 - CAA de DOUAI, 3ème chambre, 22/02/2018, 15DA00464).

De nombreux acheteurs publics continuent cependant de considérer que la validité de la dérogation serait subordonnée à deux conditions :
 Le caractère apparent de la dérogation, avec la mention formelle de l’article du CCAG auquel il est dérogé,
 L’obligation de récapituler la liste de ces dérogations au dernier article du CCAP.

Comme précédemment indiqué, la seconde condition, liée à l’obligation de récapituler les dérogations au dernier article du CCAP, ne découle pas du code, mais seulement du CCAG auquel il est toujours possible de déroger (voir a contrario : CAA Lyon, 4ème chambre, 18/07/2007, 01LY00846).

Force est de constater que cette obligation ne comporte, pour la personne publique, aucun avantage, mais crée au contraire une contrainte, qui est une source de risque, en cas d’oubli ou de récapitulation incomplète.

Elle ne comporte pas non plus d’avantage pour le cocontractant de la personne publique, qui peut parfaitement vérifier l’existence de dérogations au fil du texte du CCAP.

Ainsi, loin de conférer une sécurité aux parties, la récapitulation de la dérogation est une source d’instabilité en ce qu’elle leur confère la possibilité de contester, a posteriori, l’application d’une clause du marché qui est sans doute moins favorable, ou tout du moins différente, de l’application pure et simple du CCAG.

Il parait ainsi donc prudent de déroger au premier et au dernier article des CCAG en ne retenant pas l’obligation de récapituler les dérogations au dernier article du CCAP.

Cela étant, la juridiction administrative, a une interprétation modérée de ces conditions puis qu’elle estime, de manière constante, que dès lors que la dérogation a été exprimée d’une manière suffisamment claire, elle doit s’appliquer, alors même que la seconde, voire les deux conditions n’ont pas été formellement respectées.

Conseil d’Etat, 6 / 2 SSR, du 31 juillet 1996, 124065, publié au recueil Lebon
« Considérant que si l’article 112 du Code des marchés publics, dans sa rédaction en vigueur à la date de conclusion du marché, prévoit que : "... les cahiers des prescriptions spéciales ... fixent les clauses propres à chaque marché et comportent obligatoirement l’indication des articles des cahiers des clauses administratives générales et des cahiers des prescriptions communes auxquels il est éventuellement dérogé", cette obligation, en tout état de cause, n’est pas prescrite à peine de nullité de la dérogation ; qu’ainsi, contrairement à ce que soutient le requérant, la cour administrative d’appel de Paris n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que le point de départ du délai de garantie décennale devait, par application des stipulations de l’article 9-6 du cahier des prescriptions spéciales applicables au marché de construction de l’hôtel de police de l’Hay-les-Roses, être fixé à la date de la réception définitive, alors même que cet article 9-6, sans que cela fût explicitement mentionné à l’article 10-2 du cahier des prescriptions spéciales énumérant les dérogations aux clauses du cahier des prescriptions communes, dérogeait aux stipulations de l’article 7-4 du cahier des prescriptions communes, lequel faisait courir le délai de garantie décennale à compter de la réception provisoire ; que, par suite, M. X... n’est pas fondé à demander l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris en date du 7 février 1991 ; »

Voir également :
 CAA Nancy, 1ère chambre, 09/06/2016, 15NC01477 ;
 CAA de Douai, 3ème chambre, 22/02/2018, 15DA00464 ;
 CAA de Marseille, 6ème chambre, 26/02/2018, 17MA00263.