Le droit des marchés public connaît aujourd’hui une exigence première imposant aux pouvoirs adjudicateurs, sauf circonstances particulières, de procéder à l’allotissement de leurs contrats, et ce, afin de permettre la plus grande concurrence possible entre les opérateurs.
Cette exigence figure essentiellement à l’article 10 du Code des marchés publics :
"Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots.
Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination."
Appliquée très largement, dans la pratique, aux marchés de travaux ainsi qu’aux marchés de fourniture, l’obligation d’allotissement s’étend également aux marchés de services, en ce compris les marchés de maîtrise d’œuvre.
1. Définition de l’allotissement
L’article 10 du Code des marchés publics ne fournit aucune définition de la notion de lot. Il précise uniquement que le marché doit être passé en lots séparés “sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes”.
La circulaire du 3 août 2006 (portant Manuel d’application du Code des marchés publics) exposait que "l’article 10 du code fixe comme principe que tous les marchés seront passés en lots séparés, s’ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, sauf si l’allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier".
La doctrine officielle avait déjà tenté de circonscrire la notion de lot comme "une entité autonome, susceptible d’être attribuée séparément" (CCM : Marchés publics, n° 275, juillet-août 1993).
Les décisions jurisprudentielles récentes paraissent confirmer l’idée selon laquelle le lot doit pouvoir être attribué séparément et ne pas contenir de prestations hétérogènes (TA Lille, 3 juill. 2008, n° 080463, Sté d’avocats Huglo Lepage c/ CCI Grand Lille).
Compte tenu de ces différents éléments, il semble que le lot puisse être défini comme un ensemble cohérent de prestations, distinct et susceptible d’être attribué séparément.Ainsi, dès lors que le marché comprend des prestations distinctes, celles-ci doivent être individualisées juridiquement dans des lots différents
Le juge administratif vérifie l’existence de ces “prestations distinctes” qui conditionnent l’obligation d’allotir. À ce titre, les juridictions administratives ont considéré que la mise à disposition de mobilier urbain d’une part et de vélos d’autre part, constitue bien deux prestations distinctes (TA Paris, 23 févr. 2007, n° 0701657, Sté Clear Channel). A contrario, la fourniture et la pose de matériel, ne constituent pas deux prestations distinctes et n’obligent pas le pouvoir adjudicateur à allotir un marché de fourniture et pose de signalisation verticale (TA Nancy, 14 janv. 2008, n° 0702185, Sté Lacroix Signalisation).
Le juge administratif contrôle, en l’espèce dans un marché de prestations intellectuelles, les modalités de constitution des lots décidée par le pouvoir adjudicateur, et relève ainsi que “de par l’ampleur et l’hétérogénéité des matières qu’il regroupe, le lot n° 1 présente en lui-même les caractéristiques d’un marché global auquel seule une minorité d’opérateurs du secteur économique concerné pourrait répondre sans avoir à constituer un groupement”, considérant ainsi le lot en question, du fait de l’hétérogénéité et l’ampleur des prestations qu’il regroupe, aurait dû faire l’objet d’une subdivision (TA Lille, 3 juill. 2008, n° 080463, Sté d’avocats Huglo Lepage).
2. Identification de prestations distinctes dans les marchés de maîtrise d’oeuvre
A notre connaissance il n’existe pas de jurisprudence en matière de maîtrise d’œuvre.
Dans un arrêt ancien, le Conseil d’État avait admis la possibilité pour un maître d’ouvrage public de confier par lots distincts à deux maîtres d’œuvre différents, l’un public, l’autre privé, des missions de maîtrise d’oeuvre portant sur une même opération de construction. On sait cependant que l’obligation de recourir à la mission de base dans le domaine bâtiment prévue par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 (loi MOP), fait désormais obstacle à une telle hypothèse.
CE, 6 décembre 1985, n° 49863, préfet, commissaire de la République de la région Rhône-Alpes, commissaire de la République du département du Rhône.
"Considérant qu’aucune disposition du décret du 28 février 1973 et des textes pris pour son application ne s’oppose à une répartition par lots de la maîtrise d’oeuvre entre prestataires privés et prestataires publics ; que, dès lors, la communauté urbaine de Lyon a pu, ainsi d’ailleurs que le permet l’article 1er du décret du 30 janvier 1975, se réserver, par la délibération attaquée, la maîtrise d’oeuvre des lots d’électricité et de chauffage de la halle des sports de Vaulx-en-Velin"
Dans un arrêt récent, le Conseil d’État sanctionne le défaut d’allotissement d’un contrat d’assistance à maîtrise d’ouvrage :
Conseil d’État, N° 340212, Mentionné dans les tables du recueil Lebon, 29 octobre 2010, SYNDICAT MIXTE D’ASSAINISSEMENT DE LA REGION OUEST DE VERSAILLES (SMAROV)
"Considérant qu’il résulte de l’instruction que contrairement à ce que soutient le SMAROV, l’objet du marché, qui comporte le suivi de l’exécution du contrat d’affermage et de ses avenants, la gestion et le suivi de la passation et de la mise en oeuvre de nouveaux avenants à ce contrat, la rédaction d’un bilan environnemental annuel, l’aide à la préparation des décisions du SMAROV et l’assistance au maître d’ouvrage pour le suivi de l’exécution de marchés de maîtrise d’oeuvre pour des travaux d’extension et de mise aux normes, permet bien l’identification de prestations différentes ; que le SMAROV n’établit ni que l’allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu’il ne serait pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d’un marché global a donc méconnu les dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; que la société Cabinet Conseil Aspasie, qui est une société de petite taille spécialisée dans l’assistance à maîtrise d’ouvrage, justifie avoir été lésée par ce manquement ;"
Pour ce qui concerne les marchés de maîtrise d’œuvre, il nous semble donc nécessaire de considérer que la réalisation de prestations distinctes doit faire l’objet d’une répartition par lots, notamment lorsque le marché regroupe des prestations de maîtrise d’œuvre pure (conception des ouvrages et suivi de leur exécution) et des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage, même si la frontière entre les deux notions n’est pas toujours facile à tracer.
On se rappellera que l’article 6 de la loi MOP crée en toute hypothèse une incompatibilité entre les missions de maitrise d’œuvre et de conduite d’opération, laquelle est une mission globale d’assistance à maîtrise d’ouvrage.
Il nous semble que la même logique doit contraindre le pouvoir adjudicateur à prévoir des lots distincts pour l’attribution de la mission de maîtrise d’œuvre, de la mission OPC et de la mission diagnostic ; ces éléments de mission - alors même qu’ils peuvent participer à la maîtrise d’œuvre – correspondant parfaitement à la définition donnée plus haut d’ensemble de prestations cohérents susceptibles d’être attribués distinctement sans qu’il en résulte a priori un inconvénient technique, économique ou financier.
La même remarque peut être formulée pour ce qui concerne le marché de maîtrise d’œuvre urbaine (cf : les contrats de maîtrise d’oeuvre urbaine par la MIQCP sur son site web) ; de tels marchés regroupent généralement au moins deux prestations distinctes qu’il conviendrait d’individualiser : les prestations d’études urbaines et les prestations de maîtrise d’œuvre.
L’absence de mission de base dans le domaine infrastructure laisse au maitre de l’ouvrage une plus grande latitude quant à l’étendue des missions qu’il confie à son ou ses maîtres d’oeuvre et par suite peut également induire une plus grande obligation d’allotissement sous réserve de la question des difficultés de coordination que cela pourrait engendrer.
Enfin, si le recours à un marché global pour la maîtrise d’œuvre d’ouvrages différents parait s’imposer lorsque ces ouvrages sont imbriqués, rien ne s’oppose à l’attribution de marchés de maîtrise d’œuvre différents dans le cas contraire sauf ce qui sera indiqué ci-après.
3. Recours au marché global
L’obligation d’allotir ne s’impose pas lorsque le pouvoir adjudicateur peut justifier qu’un tel l’allotissement présenterait des inconvénients d’ordre technique, économique, ou tenant à l’exécution du marché. Si aucune disposition n’oblige expressément le pouvoir adjudicateur de justifier a priori, dans les documents de consultation du marché, du choix d’un marché global, celui-ci doit pouvoir être en mesure de rapporter la preuve des raisons ayant justifié son choix, dans le cadre d’un recours contentieux.
Ces dispositions sont commentées par le Guide des bonnes pratiques dans les termes suivants :
L’article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par des motifs :
― techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination (Ces missions ne doivent pas être confondues avec les missions d’ordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier mentionnées au 7° de l’article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée.) ;
― économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;
― financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949) le coût de la prestation.Lorsqu’une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n’interdit pas au pouvoir adjudicateur d’identifier des prestations distinctes. Cette décomposition en postes techniques (Notion utilisée principalement dans le cadre des marchés de travaux) est une opération différente de celle de l’allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d’un marché unique (CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat, n° 319949). Elle permet d’attribuer le marché à un groupement conjoint d’entreprises, au sein duquel chaque entreprise n’est engagée que pour les prestations qui lui sont confiées. On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit être à même de prouver que les conditions du recours au marché global sont remplies, même si le contrôle du juge se limite à celui de l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 21 mai 2010, commune d’Ajaccio, n° 333737). Elles sont, de fait, extrêmement restrictives :
― a été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics, la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d’une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l’allotissement sur leur coût financier (CE, 20 mai 2009, commune de Fort-de-France, n° 311379) ; la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsqu’elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global (CE, 9 décembre 2009, département de l’Eure, n° 328803, CE, 27 octobre 2011, département des Bouches-du-Rhône, n° 350935.) ;
― n’a pas été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de téléphonie mobile, voix et données et des prestations de transfert d’informations entre machines (horodateurs et feux de signalisation) bien qu’elles fassent appel à la même technologie, dès lors que l’économie escomptée de ce regroupement est inférieure à 2 % du budget affecté au lot concerné (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes métropole, n° 319949.) ; marché de sécurité visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes différentes (CE, 23 juillet 2010, région de la Réunion, n° 338367).
Ainsi, pour pouvoir conclure un marché global, le pouvoir adjudicateur doit remplir l’une des trois conditions suivantes :
l’allotissement est de nature à restreindre la concurrence ;
l’allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ;
le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.Si le choix de recourir au marché global est arrêté, il appartiendrait au pouvoir adjudicateur d’établir un argumentaire pour le justifier.
4. Attribution du marché lot pat lot
Il est rappelé que la mise en concurrence du marché alloti doit s’effectuer lot par lot, et non permettre au pouvoir adjudicateur de se livrer à une appréciation globale des offres présentées par les entreprises pour plusieurs lots. « Le respect du principe d’égalité entre les candidats ne s’apprécie qu’entre les candidats à un même lot » (CE, 10 mai 2006, n° 288435, Société Schiocchet).
Il a par ailleurs été jugé « si aucune disposition du Code des marchés publics n’interdit à la commission d’attribuer plusieurs lots à une même entreprise, elle ne pouvait, dans la mesure où le règlement de l’appel d’offres ne le prévoyait pas, attribuer à une même entreprise les marchés relatifs à des lots qu’elle estimait complémentaires sans procéder à une comparaison lot par lot des propositions présentées par les différentes entreprises ; qu’en procédant ainsi, la commission d’appel d’offres a porté atteinte au principe d’égalité des entreprises soumissionnaires » (CE, 9 décembre 1994, n° 144269, Préfet des Vosges).
Il est rappelé que la solution est différente pour les institutions dont les marchés sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. En effet aucune disposition de l’ordonnance du 6 juin 2005, ni de ses décrets d’application, n’interdit aux acheteurs soumis à cette réglementation, de procéder à un examen combiné des offres, sous réserve du respect des principes de la commande publique.
Il semble en revanche qu’une collectivité ne peut limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat (cf TA Bordeaux, ord. 22 juin 2009, n° 09-02277, Société Multitec SA et autres et CAA Versailles, 22 févr. 2007, no 05VE01994, Préfet de l’Essonne). A l’inverse, le Conseil d’Etat, dans une décision du 1er juin 2011, a précisé qu’il n’est pas possible, pour un pouvoir adjudicateur, d’imposer aux candidats de déposer des offres à tous les lots d’un marché public sous peine de rejet des offres (CE, 1er juin 2011, n° 346405, Sté Koné).
Discussion en cours :
Bonjour,
votre article est fort intéressant, cependant existe t-il un élément de réponse définitif à ce jour, le seul élément que j’ai pu obtenir ne va pas dans le bon sens :
Élément de réponse : question écrite n°17185, JOAN avril 2011, p. 3972 : reproduit ci-dessous :
Texte de la question
M. Marc Francina attire l’attention de Mme la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales sur une disposition du nouveau code des marchés publics qui handicape les bureaux d’étude et de conseil. En effet, ces derniers ne peuvent répondre à des offres, qu’avec des architectes en équipe d’ingénierie et c’est le mandataire, l’architecte donc qui est, ou n’est pas, retenu. Pourtant, un bureau de conseil spécialisé en structures de béton armé et charpentes de bois ou métallique, par exemple, joue un rôle essentiel dans la stabilité et la pérennité d’un bâtiment ou ouvrage d’art. Ne pourrait-on pas permettre, dans un souci d’efficacité, de consulter indépendamment l’architecte, l’ingénieur structures, l’ingénieur fluides et l’économiste qui formeraient à terme une équipe d’ingénierie.
Texte de la réponse
L’article 10 du code des marchés publics (CMP) prévoit que l’allotissement est la forme de principe des marchés publics, y compris des marchés de services. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins recourir au marché global « s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ». La mission de maîtrise d’oeuvre définie à l’article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, et qui donne lieu à la passation des marchés, permet d’apporter une réponse architecturale, technique et économique à un programme. Elle constitue un tout difficilement sécable : il ne saurait exister de manière indépendante une réponse architecturale aux côtés d’une réponse technique et d’une réponse économique. L’équipe de maîtrise d’oeuvre est donc constituée, en fonction de la complexité et de l’importance globale de l’opération, d’un architecte concepteur, d’un ou plusieurs techniciens (bureaux d’études techniques), d’un économiste, d’un coordonnateur de chantier voire d’autres intervenants. La décomposition en lots séparés de cette mission risquerait donc « de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ». La spécificité de la mission de maîtrise d’oeuvre se traduit également par l’existence de règles de passation propres à ces marchés prévues à l’article 74 du CMP. La procédure formalisée normale, le concours, est définie à l’article 38 du CMP comme étant « la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à l’article 24, un plan ou un projet (...) ». Ce projet permet d’obtenir de l’équipe de maîtrise d’oeuvre la réponse architecturale, technique et économique au programme. Par ailleurs, l’article 51 du CMP laisse la liberté à chaque groupement, qu’il soit solidaire ou conjoint, de désigner dans l’acte d’engagement son mandataire, c’est-à-dire celui qui représentera l’ensemble des membres du groupement vis-à-vis du pouvoir adjudicateur et qui coordonnera les prestations de chacun. Bien que l’architecte soit désigné dans la plupart des cas comme mandataire, compte tenu de son rôle principal dans l’élaboration du projet, rien n’empêche juridiquement un bureau d’études de revêtir la qualité de mandataire. L’article 51-IV du CMP laisse également la possibilité aux opérateurs économiques de se présenter au sein de plusieurs groupements s’ils ne sont pas mandataires. Ainsi, sous réserve que l’acheteur public ne l’ait pas expressément interdit, les bureaux d’études techniques peuvent répondre à une même consultation avec plusieurs architectes mandataires.
Qu’en pensez-vous
Cordialement,
Philippe VEIGA, Economiste de la construction