On le sait, depuis plusieurs années déjà, la dématérialisation de l’achat public est une obligation, que bon nombre de collectivités mettent désormais en œuvre.
Or un cas récent démontre, une fois de plus, l’insécurité juridique qui peut parfois découler des procédures de dématérialisation.
Une collectivité publique lance une procédure de passation d’un marché public, imposant la remise des offres par voie dématérialisée via sa propre plateforme de dématérialisation.
Un niveau de sécurité bien précisé était exigé pour la signature électronique de tout candidat. En outre un certificat de signature électronique référencé était également exigé.
Une société se déclare candidate, et envoie son offre dans les délais, mais peu de temps avant l’heure limite.
Lors de la transmission électronique de son pli, faite conformément aux règles de la consultation, la candidate rencontre des difficultés techniques avec la plateforme de la collectivité.
Aussi, la candidate procède à un second dépôt, après avoir réinstallé son certificat de signature, ce second dépôt étant cependant refusé par la collectivité, car ayant été, selon elle, adressé hors délai.
La candidate évincée, qui considère avoir été écartée injustement décide de lancer un référé précontractuel enjoignant à la collectivité de suspendre la signature du marché.
Suivant ordonnance du 12 Novembre 2010, le Président du Tribunal Administratif de Limoges va donner gain de cause à la candidate évincée, en retenant de façon très bien motivée que « s’il est vrai , qu’ainsi que le relève la région Limousin, la société n’a entrepris la transmission des documents de son offre que peu de temps avant l’heure limite de dépôt de celle-ci, l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir regardé le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement des documents. »
Le Tribunal a également relevé : « que le message d’erreur « signature altérée » ne figure pas au nombre de ceux mentionnés par le « manuel d’utilisation de la salle des marchés » du site de l’opérateur « achatpublic.com » qu’alors même que l’apparition de ce message ne relèverait pas un dysfonctionnement du site internet de cet opérateur, son service assistance en ligne n’a, ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, pas été en mesure de proposer d’autre solution au problème rencontré par l’utilisateur que celle consistant à obliger celui-ci à réinstaller son certificat de signature et s’est borné à indiquer au pouvoir adjudicateur que les difficultés rencontrées étaient entièrement imputables au candidat ; que contrairement à ce que soutient la région Limousin, des défaillances de l’opérateur du portail électronique de transmission des offres auquel il a obligé les candidats d’avoir recours sont de nature à affecter la régularité de la procédure de passation du marché public. »
En outre, le Tribunal a également retenu que « …. Les documents de l’offre de cette société ne pouvaient pas être regardés comme n’étant pas signés, dès lors que la difficulté concernait seulement le contrôle de la validité de l’utilisation de ce certificat ; qu’ainsi le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas refuser d’admettre la candidature de la société requérante au motif que les documents de son offre n’étaient pas signés. »
Cet exemple est riche d’enseignements pratiques, sur les multiples problèmes que peuvent poser les procédés de dématérialisation de la commande publique.
A l’évidence, pour le Tribunal, les risques techniques du procédé de transmission doivent peser sur la collectivité, dès lors que le procédé de transmission par voie électronique est imposé, à défaut de tout autre procédé, et que le candidat satisfait aux impératifs techniques exigés concernant son certificat et sa signature électronique. En outre, se pose la question du silence, sur cette question, des manuels d’utilisation, voire des autres documents du marché. A défaut de précisions valablement opposables aux candidats, sur les conséquences éventuelles d’une défaillance de l’opérateur lors de la transmission des offres, il est parfaitement logique de considérer que les risques pèsent effectivement sur le pouvoir adjudicateur.
Les défaillances de l’opérateur du portail électronique sont donc de nature à affecter la régularité d’une procédure, ce qui, on le voit, n’est pas un cas d’école.
Une autre notion intéressante apparaît, celle de l’appréciation du temps pour envoyer son offre. Le raisonnement est simple : la dématérialisation doit permettre une accélération du processus de transmission. Donc un candidat ne peut se voir reprocher de soumissionner au dernier moment, du fait précisément de l’accélération du délai d’acheminement des documents, par voie électronique.
Enfin, même si le certificat de signature est altéré, la signature du document en elle-même n’est pas remise en cause, le Tribunal établissant une distinction entre le contrôle de la validité de l’utilisation du certificat de signature, et la signature elle-même.
Nathalie Cazeau, Avocat
CAZEAU ET ASSOCIES
