Par Vincent PILARCZYK, Notaire stagiaire SCP DELATTRE, PIPROT & Associés, Notaires à DOUAI, (vincentpilarczyk chez yahoo.fr),
Hubert MROZ, Notaire stagiaire, SCP FONTAINE, ROUSSEL & Associés, Notaires à LILLE, (h.mroz chez notaires-roubaix.fr),
Membres de l’INES (Institut Notarial de l’Entreprise et des Sociétés).
Alors que la « déductibilité des intérêts d’emprunt » pour l’acquisition de la résidence principale fait couler beaucoup d’encre et focalise l’attention, qu’en est-il exactement de la déductibilité des intérêts d’emprunt pour l’acquisition des parts et actions de sociétés ? Après un mécanisme de réduction d’impôt adopté par le législateur et une jurisprudence prometteuse sur laquelle l’administration vient de prendre récemment position, il est intéressant de revenir sur une « bizarrerie fiscale » dont la disparition est appelée de tous les vœux des juristes d’affaires.
Le revenu imposable est le revenu net de tous les frais ayant concouru à l’obtention de ce revenu. C’est le principe qui est posé par l’article 13 du Code général des impôts et qui doit trouver logiquement application quelque soit la nature du revenu perçu par le contribuable. En conséquence, les frais financiers que sont les intérêts d’emprunt devraient tout naturellement pouvoir faire l’objet d’une déductibilité intégrale des revenus perçus par le chef d’entreprise pour l’acquisition des titres de sa société. C’est d’ailleurs ce même principe qui permet à l’acquéreur d’un immeuble locatif de déduire de ses revenus fonciers les intérêts de l’emprunt lui ayant permis d’acheter l’immeuble. Or en matière d’acquisition d’actions ou de parts sociales de société soumises à l’IS, cette déductibilité ne va pas de soi pour l’administration fiscale.
Avant d’aborder le cœur du problème, il faut préciser que les titres de sociétés soumises à l‘IS ne sont pas, sur le plan de l’impôt sur le revenu, regardés comme un bien professionnel (alors que les choses peuvent, selon les circonstances, être radicalement opposées en matière d’ISF) et cela quelque soit l’activité du détenteur des titres dans la société ! Le gérant, le salarié et le « rentier » sont traités de la même manière sur la question des intérêts d’emprunt : ils sont chacun réputés détenir les titres dans le cadre de leur patrimoine privé et non dans le cadre de leur patrimoine professionnel.
Le législateur a tenté de contourner ce problème de manière un peu sournoise, sans y parvenir de manière satisfaisante. Certains contribuables ont donc fait valoir leurs droits en justice.
Le dispositif légal : une réduction d’impôt plafonnée
Il a fallu attendre la loi Duteil d’août 2003 pour que le législateur mette en place un dispositif permettant de tenir compte des intérêts d’emprunt pour le calcul de l’impôt sur le revenu dans le cadre d’une reprise d’entreprise.
Après quelques modifications, le système actuel est le suivant :
L’acquéreur des titres peut bénéficier d’une réduction d’impôt égale à 25% du montant des intérêts payés au cours de l’année civile, pour la reprise des titres. Mais les intérêts ne sont retenus que dans une limite annuelle de 10.000 € pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés et 20.000 € pour les personnes mariées ou liées par un PACS et soumises à imposition commune.
Soit une réduction d’impôt plafonnée à 2.500 € ou à 5.000 € selon la situation familiale.
Pour bénéficier de cette « largesse fiscale » il faudra en outre :
Que l’acquisition confère à l’acquéreur 50% au moins des droits de vote,
Que l’acquéreur des titres exerce au sein de la société une fonction de direction (Art. 885 O bis 1° du CGI),
Que l’acquéreur s’engage à conserver les titres durant les 5 années civiles qui suivent l’achat.
D’un point de vue pratique, un prêt de 250.000 €, amortissable sur une durée de 7 ans, à un taux nominal de 4,5% produit, la première année, environ 10.000 € d’intérêts permettant ainsi à un repreneur célibataire de réduire son impôt sur le revenu de 2.500€ s’il répond aux conditions précédentes.
Encore faut-il qu’il paie l’impôt sur le revenu ! A défaut d’impôt suffisant, le bénéfice de la réduction d’impôt est perdu.
Ce mécanisme présente donc un attrait limité dans le cadre d’une cession de contrôle.
Le repreneur peut souhaiter employer l’autre solution qui consiste à se prévaloir d’une jurisprudence rendue ces dernières années par le Conseil d’Etat.
Une jurisprudence pleine de promesses
Sur le fondement de la règle de « l’imposition du revenu net », certains contribuables ont tenu tête à l’administration et ont fait valoir le respect de ce principe devant le juge administratif.
C’est ainsi que par deux arrêts bien connus des fiscalistes et rendus le 25 octobre 2004 (« Boutourlinsky » et « François », experts comptables ayant acquis des titres de la SA dans laquelle ils travaillaient), le Conseil d’Etat a admis en substance « … qu’un salarié peut déduire de ses revenus les dépenses qui, eu égard à leur objet et à leur ampleur, peuvent être regardées comme directement utiles à l’acquisition ou la conservation de ses revenus, alors même que ni les circonstances de fait ni aucun texte ne les rendraient obligatoires ; que la cour administrative d’appel a donc commis une erreur de droit en refusant la déduction des intérêts de l’emprunt souscrit ... ».
Ces arrêts ont ensuite été commentés par l’administration fiscale dans une instruction 5 F-20-06 du 23 novembre 2006.
Reprenant la solution dégagée en jurisprudence, l’administration est venue poser certaines limites à la déductibilité de ces intérêts d’emprunt.
Elle considère que la déduction des intérêts d’emprunts liés à l’achat des titres de l’entreprise est admise dès lors que l’utilité directe de cet achat pour l’acquisition ou la conservation des revenus est effectivement établie. Cette règle doit s’appliquer quelque soit la nature de l’entreprise visée, l’entreprise libérale (expert-comptable, avocat, notaire, etc) dans laquelle seules certaines personnes diplômées peuvent détenir le capital de l’entreprise n’étant pas seule bénéficiaire de la mesure.
Toutefois, l’administration vient ensuite restreindre ce droit à déduction en utilisant à son compte un principe de proportionnalité qui apparaissait en filigrane dans les arrêts rendus par le Conseil d’Etat.
Aux termes de ces arrêts, il avait été jugé que les intérêts étaient déductibles, faute notamment d’avoir démontré que leur montant était hors de proportion avec les revenus attendus de la poursuite du contrat de travail.
A défaut pour le Conseil d’Etat d’avoir quantifié les proportions au-delà desquelles la déductibilité s’avérerait abusive, l’administration est venue considérer « qu’à titre de règle pratique » le montant des intérêts déductibles est présumé correspondre à ceux dus pour la part de l’emprunt qui n’excède pas le triple de la rémunération annuelle allouée au salarié (rémunération annuelle nette semble t-il), ou escomptée à brève échéance, lors de la souscription de l’emprunt.
Pour donner un exemple concret, imaginons l’acquisition de titres de société pour un montant total de 700.000 €, financés à concurrence de 500.000 € par un prêt générant 80.000 € d’intérêts.
Le chef d’entreprise, repreneur des parts, bénéficiera d’une rémunération annuelle nette de 100.000 €.
Dans ce cas, et d’après la règle proposée par l’administration, seuls pourront être déduits les intérêts afférents à 3 fois la rémunération annuelle , soit : (300.000/700.000) X 80.000 € = 34.286 €.
Au regard de cet exemple tiré de l’instruction fiscale,
on s’aperçoit que l’emploi de fonds propres « pénalise » la déductibilité dont la proportion aurait pu être plus importante si le montant des intérêts, et donc corrélativement, le montant de l’emprunt avait été plus conséquent.
D’autre part l’instruction n’envisage que la question du salarié ou du dirigeant-salarié mais pas celle du dirigeant ne bénéficiant pas d’un contrat de travail.
Hormis cette particularité, et si le repreneur des titres souhaite bénéficier d’une déduction plus importante que celle proposée par l’administration, il devra argumenter le contournement de la « règle pratique » de calcul posée par l’instruction. Au risque d’affronter l’administration sur les limites de la tolérance qui serait admise.
Admettons que cette règle du « triple de la rémunération » est particulièrement malvenue dans l’hypothèse d’une reprise d’entreprise qui nécessite comme chacun sait un effort financier important de la part du repreneur, qui bien souvent (pour ne pas dire systématiquement) ne se verse qu’une rémunération bien modeste au regard des efforts fournis.
C’est bien ici qu’on s’aperçoit que la distinction entretenue en fiscalité entre la perception d’un revenu et la constitution d’un patrimoine (l’acquisition de titres étant vue comme la constitution d’un patrimoine personnel), rappelée au début de nos propos, s’oppose à la logique du chef d’entreprise qui doit immanquablement semer au départ pour pouvoir espérer récolter au bout de quelques années.
En fin de compte, et comme pour le dispositif de réduction d’impôt, cette règle du triple ne profite pas aux cessions de contrôle.
En guise de conclusion, le rappel des vertus de la holding de rachat
Compte tenu de ce panorama, la holding de rachat soumise à l’IS reste sans doute actuellement, du point de vue de la déductibilité des intérêts d’emprunt, la seule solution satisfaisante en cas de cession de contrôle (au-delà de ses autres atouts, dont l’atout financier).
Il n’en demeure pas moins qu’elle génère certaines contraintes. Ainsi elle nécessite, pour bénéficier du régime de l’intégration fiscale, que l’opération porte sur la quasi-totalité de la société (95% du capital au moins).
En deça de cette proportion de capital, seul le bénéfice du régime mère-fille (5% du capital au moins) peut être demandé. Mais alors la déduction des intérêts d’emprunt ne produira qu’un déficit fiscal qui ne sera équilibré qu’au moyen d’autres recettes au profit de la holding.
Dans tous les cas, il est anormal d’être obligé de recourir à des opérations ne présentant pour le repreneur aucun avantage ni intérêt autre que fiscal du seul fait qu’à situation économique identique, le traitement en fiscalité s’avère différent.
C’est sans oublier enfin que certaines entreprises, notamment les entreprises de professions libérales, ne disposent pas des outils juridiques satisfaisants leur permettant de recourir à la holding de rachat.
La question fiscale devrait rester neutre quelque soient les choix opérés, la taille de l’entreprise et les souhaits de l’entrepreneur.
Article paru égalementdans la Gazette du 26 juillet 2007 (www.gazettenpdc.fr)
