Le 8 juin 2023, l’Assemblée générale du Conseil d’Etat, en sa section des travaux publics, rendit public un avis portant sur la sécurisation des mesures permettant d’assurer une meilleure prise en compte de l’intérêt public dans l’équilibre des contrats de concession autoroutière. Cet avis fut rendu à la suite de trois questions posées par le Gouvernement dans le contexte de la bonne utilisation d’outils de gestion en vue de déterminer la juste rémunération du concessionnaire partie à un contrat de concession autoroutière. L’enjeu est donc ici d’envisager les deux points saillants de cet avis en en faisant le commentaire
I - La corrélation entre le risque et la durée dans un contrat de concession autoroutière.
La corrélation entre le risque et la durée d’un contrat de concession passe d’abord par une mise en perspective singulière focalisée sur les spécificités du risque (A) et sur la question de la rémunération du concessionnaire (B).
A) Une approche particulière du risque dans les concessions autoroutières.
L’approche du Conseil d’Etat insiste d’abord sur le transfert de risque pour établir l’existence d’un contrat de concession (1) puis sur les qualités particulières des concessions autoroutières.
1) Le risque comme critère de la concession.
Le point n° 21 de l’avis du Conseil d’Etat précise que « le transfert de risques […] est le critère qui permet de distinguer le contrat de concession du contrat de marché public ». Cette distinction est importante puisque, au point n° 19 de son avis, le Conseil d’Etat s’oppose à une certaine conception, qui sera détaillée par la suite, qui aurait pour effet d’engendrer une confusion entre le contrat de concession et le contrat de marché : « un tel raisonnement, qui présente un risque de confusion entre un contrat de concession et un contrat de marché, est étranger à l’encadrement légal et jurisprudentiel des concessions de travaux publics ». Il est donc fondamental d’éclaircir ce en quoi consiste la concession, ses spécificités irriguant le raisonnement du Conseil d’Etat. L’article L1121-1 du Code de la commande publique fournit la définition du contrat de concession et insiste sur le risque en son second alinéa : « un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ». De son côté, le marché est défini à l’article L111-1 du Code de la commande publique comme « un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent » Ces deux dispositions permettent donc, dès maintenant, de mettre en lumière les traits caractéristiques de ces deux modes de commande publique : le contrat de concession est singularisé par le transfert d’un risque d’exploitation à la personne du concessionnaire, tandis que le marché se définit comme un contrat de vente entre une autorité publique et un agent économique.
Il est opportun de préciser ce qu’entend le Conseil d’Etat, au point n° 21 de l’avis, précisant que le transfert des risques est un critère « d’origine jurisprudentielle ». Au départ [1], le critère essentiel permettant de caractériser l’existence d’une délégation de service public était la rémunération. Au fur et à mesure, ce critère a laissé place au risque d’exploitation. En effet, la jurisprudence du Conseil d’Etat se fonde sur l’existence d’un risque d’exploitation significative dans son arrêt du 7 novembre 2008 Département de la Vendée (n° 291794) pour déterminer l’existence d’une délégation de service public : « Considérant qu’ une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Certes, il y est question d’une « délégation de service public » et non d’une concession mais la dynamique n’a pas changé. A la suite de la directive européenne « concessions », ce que le droit français connaissait comme la délégation de service public a évolué pour devenir la concession avec la transposition de la directive éponyme. En outre, la directive « concession » prévoit, à son article 5, 1), b) paragraphe 2 que « L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux ». À la suite de la transposition de la directive, la concession a été codifiée dans le Code de la commande publique.
Ainsi, ce que le Conseil d’Etat envisageait, sous le vocable de délégation du service public est désormais à entendre par concession. Ce faisant, le critère du risque d’exploitation, déjà mis en avant par le Conseil d’Etat, occupe une place d’autant plus grande qu’il est formellement consacré par le droit européen.
2) Les spécificités des concessions autoroutières.
Le Conseil d’Etat précise qu’en ce qui concerne l’analyse financière d’un projet de concession autoroutière « doit tenir compte, dans le cas des concessions autoroutières, de leur modèle économique particulier, fondé sur l’existence d’une période déficitaire suivie d’une période excédentaire, à partir de laquelle s’effectue le rééquilibrage des comptes, et qu’il importe, en conséquence, d’analyser les flux, quels qu’ils soient, sur toute la durée de vie de la concession ». Le risque d’exploitation se comprend ainsi plus clairement : il ne s’agit pas nécessairement d’un risque au sens de danger mais bien au sens de l’éventualité de ne pouvoir dépasser la période déficitaire, de sorte à n’être pas en mesure de générer des bénéfices, ce qui demeure pourtant la raison première pour laquelle un agent économique privé prendrait en charge une concession autoroutière. S’agissant d’une période originellement déficitaire, la question de la durée du contrat s’avère donc cruciale en ce qu’il s’agit de déterminer a priori - et à l’aide d’outils financiers - la période à compter de laquelle il y aura bénéfice et quelle est la valeur d’une rémunération corrélée aux exigences de l’intérêt public.
Au risque d’enfoncer des portes ouvertes, le contrat administratif est, à l’instar du contrat de droit privé, gouverné par le principe du consensualisme. Or, qui dit accord de volontés dit accord sur la teneur et les modalités des obligations incombant à chacun. C’est le principe de la liberté contractuelle. Comme il ressort du titre de l’avis rendu par le Conseil d’Etat, celui-ci porte sur les « contrats de concession autoroutière ». Il y a donc accord de volontés au sujet des modalités concrètes de la gestion de cette concession autoroutière. En outre, les développements précédents ont mis en lumière plusieurs points cruciaux : le nécessaire transfert du risque d’exploitation au concessionnaire et une durée cohérente avec ce même risque. L’un des traits saillants des pourparlers sera donc la détermination de la durée du contrat de concession. C’est là que les outils quantitatifs de gestion financière entrent en jeu. Dans son avis du 5 février 2015, le Conseil d’Etat mettait déjà en lumière la possibilité d’une résiliation unilatérale par l’autorité concédante au motif que « l’évolution économique constatée (à propos de la concession autoroutière) aurait pour effet d’accélérer sensiblement, contrairement aux prévisions, l’amortissement des ouvrages et la rémunération raisonnable du concessionnaire, au point que la durée initialement convenue n’aurait plus de justification. Une telle mesure supposerait une appréciation globale de l’amortissement des investissements et de la rémunération du concessionnaire ». Cet extrait, dont l’avis commenté se fait l’écho en son point n°16, insiste sur plusieurs points : les parties au contrat de concession ont établi des « prévisions », lesquelles permettent de déterminer la durée de l’amortissement et la valeur admissible des bénéfices dégagés par le concessionnaire. L’on comprend bien que « la durée initialement prévue n’aurait plus de justification » s’il y a décorrélation entre les périodes propres aux amortissements et à la génération de bénéfice - telles qu’elles apparaissent en réalité - et celles négociées a priori.
Ce faisant, se pose la question « durée normale d’amortissement » pour reprendre les mots de l’avis du 8 juin 2023 (point n° 17) ? En vue de répondre à cette question, le Conseil d’Etat renvoie à l’article R3114-2 du Code de la commande publique lequel précise, pour les contrats de concession de plus de cinq ans, que : « [...] la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat ». Cette disposition n’est pas des plus heureuses : il est certes question du « temps raisonnablement escompté » mais encore faut-il savoir à partir à partir de quel moment. C’est ce que précise le Conseil d’Etat au point suivant en faisant expressément référence à son arrêt rendu le 8 février 2010, Commune de Chartres (n° 323158) pour rappeler que le point de départ du « calcul de la durée d’amortissement est, en principe, la date d’achèvement et de mise en service ». En réalité, cet arrêt fournit différents éléments, en plus, qu’il y a lieu de considérer dans la détermination de la durée idoine du contrat. L’enjeu est donc de mettre en perspective le nécessaire rapport entre la durée des amortissements et le risque d’exploitation.
Ces développements à propos de la durée du contrat de concession autoroutière amènent à s’interroger maintenant sur le contrôle que peut exercer l’autorité concédante : bien que liée par un contrat, elle n’en demeure pas moins l’incarnation de l’intérêt public, ce qui comporte, il en sera question, certaines exceptions au principe de l’équilibre des droits et obligations des parties.
B) L’appréciation de la juste rémunération du concessionnaire.
Le Gouvernement interroge le Conseil d’Etat notamment afin d’obtenir des éclaircissements sur les modalités d’utilisation des outils que sont les différents taux de rendement internes (1). Profitant de cette question, le Conseil d’Etat se permettra quelques considérations générales précisant cependant le régime du contrat de concession autoroutière (2).
La question de la bonne utilisation des outils de quantification.
En l’espèce, le Conseil d’Etat se voit interrogé par rapport à deux indicateurs précis, ce qu’il rapporte au point n° 11 de son avis : le TRI « projet » et le TRI « actionnaires ». Le TRI est un acronyme désignant le taux de rendement interne, il s’agit donc d’un outil de gestion financière permettant de connaitre à partir de quel moment un investissement s’avèrera rentable. D’après le rapport d’information sénatorial relatif au « contrôle, la régulation et l’évolution des concessions autoroutières » de septembre 2020 et le rapport de l’Inspection générale des finances de mars 2023 sur « le modèle économique des sociétés concessionnaires d’autoroute », le TRI actionnaire laisse présager une rémunération manifestement excédentaire par rapport aux prévisions originelles. En réalité, la question de la bonne utilisation du TRI, qu’il soit « projet » ou « actionnaires » n’est, aux yeux du Conseil d’Etat, pas une question de droit : « la demande d’avis ne soulève pas, sur ce point, de question de droit à laquelle il lui reviendrait de répondre » (point n° 12 de l’avis). La demande d’avis requérant, en réalité, les modalités d’une bonne utilisation du taux de rendement interne, le Conseil d’Etat est naturellement fondé à n’y voir aucune question de droit : le recours à des outils financiers en vue de quantifier la profitabilité d’un projet ou encore sa durée sont des éléments particulièrement techniques qui ne peuvent nullement être traités à la lumière d’un cadre juridique.
En outre, la concession autoroutière est, par définition, un contrat : ce faisant, les modalités concrètes de l’objet du contrat doivent être négociées et mutuellement acceptées, il en va de « l’équilibre financier des contrats » pour citer l’expression au point n° 18 de l’avis. Cet équilibre financier des contrats est appuyé par la référence à l’arrêt Ministre des travaux publics c/ Compagnie générale française des tramways du 11 mars 1910. Pour bien comprendre cet équilibre financier des contrats, il doit être fait écho aux conclusions de Léon Blum, alors Commissaire du Gouvernement lors qu’il évoque « le contentieux du contrat, lequel comprend nécessairement l’examen des répercussions que la réglementation peut exercer sur l’économie du contrat ». C’est donc dans la lignée jurisprudentielle de cet arrêt Compagnie française des tramways que le Conseil d’Etat affirme que « les éléments essentiels du contrat (durée, niveau des recettes prélevées sur les usagers, importance des investissements mis à la charge du concessionnaire) sont réputés avoir été négociés entre les parties de façon à permettre au cocontractant de la personne publique de financer les biens qu’il est tenu d’affecter au service ». Le recours aux TRI projet et actionnaire participent donc d’une logique contractualiste où les modalités doivent être négociées entre le concédant et le concessionnaire afin d’aboutir à un équilibre financier. Encore une fois, le Conseil d’Etat ne s’aventure pas dans une théorisation juridique de l’utilisation des outils de gestion financière mais les place dans une dynamique plus générale de rencontre des volontés et d’équilibre financier.
Ce faisant, le Conseil d’Etat est bien fondé à relever, au point n° 13 de l’avis, que « les deux approches rappelées ci-dessus [...] disposent chacune de leur cohérence propre, et sont à la fois nécessaires et complémentaires et peuvent être utilisées tant pour engager un projet que pour en suivre l’exécution ». Les deux variantes du taux de rendement interne étant à considérer comme les deux faces d’une même médaille, leur confrontation permettra d’aboutir à la synthétisation d’intérêts divergents à la lumière de la poursuite d’un projet d’intérêt général. Là encore, le Conseil d’Etat insiste, au même point de l’avis, sur les spécificités des concessions autoroutières : « l’utilisation de ces indicateurs doit tenir compte, dans le cas des concessions autoroutières, de leur modèle économique particulier, fondé sur l’existence d’une période déficitaire suivie d’une période excédentaire, à partir de laquelle s’effectue le rééquilibrage des comptes, et qu’il importe, en conséquence, d’en analyser les flux, quels qu’ils soient, sur toute la durée de vie de la concession ». Le TRI projet le TRI actionnaires ne sauraient constituer des fins en soi : ils ne sont que des indicateurs fournissant des informations, lesquelles doivent ensuite être analysées à la lumière de la réalité des spécificités du projet. L’on comprend dès lors que quand bien même le Conseil d’Etat ne voit aucune question de droit dans la présente demande d’avis, il se réserve certainement la possibilité de contrôler, à l’occasion d’un contentieux, si les données fournies par des indicateurs ont bien pris en compte la spécificité des concessions autoroutières. Ce point est d’autant plus pertinent que, comme le rappelle le Conseil d’Etat lui-même au point 10 de l’avis : « [...] le contentieux introduit par trois SCA historiques devant le tribunal administratif de Paris, quelques jours après la saisine du Conseil d’Etat de la présente demande d’avis, ne présente, compte tenu de son objet et de la portée très générale des questions qu’il soulève, qu’un lien très indirect et très partiel avec les questions soulevées par la présente demande d’avis et ne fait donc pas obstacle à ce que le Conseil d’Etat y réponde ».
Le Conseil d’Etat n’identifie donc pas de question méritant un raisonnement juridique, toutefois il profite de la demande d’avis pour fournir plusieurs indications quant l’appréhension idoine des informations délivrées par des outils financiers de gestion dans une logique de pourparlers. Toutefois, et c’est ce dont il sera désormais question, cette logique n’est pas absolue : s’agissant d’un contrat administratif, l’autorité concédante ne saurait être défaite de son pouvoir de contrôle au nom de la primauté de l’intérêt général.
La logique contractualiste limitée par l’intérêt général.
En vertu du principe de la force obligatoire des contrats, quiconque s’engage envers autrui est tenu de respecter son obligation. Il s’agit là d’un principe bien connu et du droit civil et du droit administratif. Or, le droit administratif étant marqué par un déséquilibre inhérent à la recherche de l’intérêt général, il s’ensuit que l’équilibre financier du contrat ne peut être synonyme d’équilibre dans les prérogatives des parties au contrat. C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat au point n° 14 de son avis : « [...] rien ne saurait dispenser l’Etat, en sa qualité de concédant et à l’égard de chacun de ses concessionnaires pris individuellement, d’exercer le pouvoir de contrôle qu’il détient, en vertu d’un principe général désormais codifié au 1° de l’article L6 du code de la commande publique [...] ». Le Conseil d’Etat pose un principe bien connu du droit de la commande publique. Bien connu, en effet : dans ses conclusions rendues dans le cadre de l’arrêt du 18 juillet 1930 [2], le Commissaire du Gouvernement Josse déclara que « le concessionnaire gère, l’administration contrôle ». L’article L6, 1° du Code de la commande publique s’inscrit bien dans cette logique puisqu’il dispose expressément que « l’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ». Plus récemment encore, par un arrêt Association Eurolat Crédit Foncier de France rendu le 6 mai 1985 (n° 41589 et 41699), le Conseil d’Etat réaffirma cette idée en déclarant qu’une clause contractuelle par laquelle l’administration renonçait à son pouvoir de résiliation unilatérale est nulle en soi.
En ce qui concerne la réalité de ce contrôle, il en est question au même point n° 14 de l’avis où le Conseil d’Etat précise que « dans le cadre de ce contrôle qui s’exerce, le cas échéant, selon les modalités fixées conventionnellement, l’Etat concédant n’est en rien tenu par tel ou tel choix méthodologique. Il lui appartient, en tant que concédant, de contrôler les conditions d’exécution, y compris financières, de chaque contrat de concession par une analyse détaillée et critique, effectuée à date régulière, non seulement des résultats des exercices mais aussi du plan d’affaires du concessionnaire et des prévisions financières qui en ressortent ». Ces prérogatives sont à mettre en corrélation avec l’article L3131-5 du Code de la commande publique en vertu duquel « le concessionnaire produit chaque année un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. [...] ». Afin d’être exhaustif, cet extrait est aussi à mettre en relation avec l’article R3131-2 du même Code : « le rapport prévu par l’article L3131-5 est produit chaque année par le concessionnaire, avant le 1er juin. Il tient compte des spécificités du secteur d’activité concerné et respecte les principes comptables d’indépendance des exercices et de permanence des méthodes retenues pour l’élaboration de chacune de ses parties, tout en permettant la comparaison entre l’année en cours et la précédente. Toutes les pièces justificatives des éléments de ce rapport sont tenues par le concessionnaire à la disposition de l’autorité concédante, dans le cadre de son droit de contrôle ». En somme, le Conseil d’Etat reprend, sans en fournir la base légale - et ce, certainement en vue de leur conférer une valeur de principe général du droit de la commande publique - les éléments du code éponyme afin d’appuyer et la liberté de contrôle de l’Etat et les éléments sur lesquels celui-ci trouvera à s’exercer.
Ce pouvoir de contrôle dont dispose l’autorité concédante poursuit une fin particulière : la possibilité de procéder à la modification voire à la résiliation unilatérale du contrat de concession, conformément à l’article L6, 4° et 5° du Code de la commande publique : « 4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ». Au point n° 15 de l’avis, le Conseil d’Etat se focalise sur la question de la résiliation unilatérale en envisageant seulement le 5° de cet article, ce qui s’explique par la question posée par le Gouvernement. En réalité, il est possible d’élargir quelque peu la réflexion : ce même article L6 du Code de la commande publique consacre le pouvoir de contrôle de l’autorité concédante, et ce dans la lignée d’une jurisprudence séculaire ; la finalité du contrôle mené à l’aune de l’intérêt général est de veiller à ce que l’équilibre financier du contrat (pour reprendre l’idée du 5°) soit préservé ; en conséquence l’autorité concédante peut procéder soit à la modification unilatérale, moyennant une indemnisation - toujours en vue de protéger cet équilibre - soit à la résiliation unilatérale, toujours au nom de l’intérêt général.
C’est bien ce que déclare le Conseil d’Etat au point n° 15 de son avis : « l’administration, conformément à une jurisprudence ancienne et désormais codifiée au 5° de l’article L6 du code de la commande publique n’est autorisée à faire usage de son pouvoir de résiliation unilatérale, hors les hypothèses expressément prévues par le contrat ou par la loi que dans deux cas : lorsqu’elle se fonde sur un motif d’intérêt général ou lorsque le cocontractant a commis une faute ». Puisqu’il s’agit d’un contrat de concession, la logique contractuelle prime avec, pour limite, la préservation de l’intérêt général. Ce dernier se traduit, dans cette catégorie de contrats, par la préservation de l’équilibre financier entre l’autorité concédante et le concessionnaire. En somme, l’équilibre financier est la traduction, dans les contrats de concession, de l’intérêt général, justifiant ainsi les prérogatives de l’autorité concédante.
L’absence de risque d’exploitation dans le chef du concessionnaire permet la modification ou la résiliation unilatérale du contrat de concession, a fortiori autoroutière, au titre de son équilibre financier. L’avis du 8 juin 2023 traite aussi des modalités juridiques permettant la résiliation unilatérale du contrat, se plaçant dans la continuité des points précédemment soulevés. C’est ce point qui va désormais être étudié.
II- L’opportunité de la résiliation unilatérale du contrat.
Dans cet avis du 8 juin 2023, le Conseil d’Etat s’intéresse à l’opportunité, pour l’autorité concédante, de procéder à la résiliation unilatérale d’un contrat de concession. Ce faisant, son raisonnement s’intéresse aux effets de la manœuvre (A) et envisage ensuite des alternatives à la résiliation unilatérale par l’autorité concédante (B).
A) L’approche conséquentialiste du Conseil d’Etat.
L’approche conséquentialiste du Conseil d’Etat se remarque en deux points : d’une part, le Conseil d’Etat insiste sur la nécessité d’une préparation adéquate préalablement à la prise d’une telle décision (1), d’autre part le Conseil d’Etat préconise le retardement de la date d’effet de la résiliation (2).
1) Une préparation adéquate.
Sur ce point le raisonnement du Conseil d’Etat se fonde sur le principe de continuité du service public, lequel a valeur constitutionnelle [3]. Ce principe (CE, ass., 7 juill. 1950, Dehaene, req. n° 01645) postule que le service public ne peut subir quelque interruption que ce soit [4] - ce qui n’empêche pas sa suppression. Ainsi, c’est précisément parce que la continuité du service public est un principe général du droit administratif et de valeur constitutionnelle, que la décision de résilier unilatéralement un contrat de concession doit demeurer exceptionnelle. C’est pourquoi « le Conseil d’Etat attire l’attention du Gouvernement sur le fait qu’une décision de résiliation unilatérale est un acte qui, eu égard à l’intérêt qui s’attache à la continuité du service public et à sa bonne exécution, requiert une préparation sérieuse qui doit être menée avec rigueur ».
Le respect impératif du principe de la continuité du service public étant posé, le Conseil d’Etat insiste sur l’importance de prendre en compte les conséquences de la résiliation. En effet, il ressort de l’avis que c’est à l’aune desdites conséquences que sera appréciée l’existence ou l’absence d’une atteinte disproportionnée à ce principe : « il va de soi qu’une résiliation mettant, de manière anticipée, fin à un contrat de concession implique que le concédant ait déjà envisagé l’organisation future du service public et qu’il en ait défini le modèle. Les délais de préparation d’une éventuelle remise en concurrence sont à prendre en compte, de même que la nécessité de disposer d’un inventaire des biens de retour de l’ensemble des concessions concernées par une telle mesure ». S’agissant de l’inventaire des biens de retour, le Conseil d’Etat a précisé le régime de ces biens à l’occasion de l’arrêt d’assemblée Commune de Douai, du 21 décembre 2012, (n° 342788) : dans l’hypothèse d’un contrat de concession autoroutière, l’Etat se devra donc de déterminer sous quelles conditions les biens affectés à la gestion du service public autoroutier lui reviendront, ce qui pourra être fait contre le versement d’une indemnité qui dépendra du temps dont le concessionnaire aurait disposé si le contrat n’eût pas été résilié par le concédant. Le Conseil d’Etat invite donc le Gouvernement à quantifier l’ensemble des charges financières d’un tel projet en vue d’éviter toute mauvaise surprise.
En plus de la question de la préparation requise en vue d’une résiliation unilatérale, le Conseil d’Etat envisage l’éventualité et la pertinence du retardement de la date d’effet de cette manœuvre.
2) L’effectivité de la résiliation.
Le risque inhérent à la résiliation unilatérale d’un contrat de concession, qu’elle soit autoroutière ou autre, se trouve dans la possibilité que le service public en question ne soit plus assuré, ce qui contreviendrait alors à l’esprit du principe de sa continuité qui, comme il a été montré, est doté d’une valeur constitutionnelle. Dans son avis, le Conseil d’Etat envisage bien cette éventualité mais la conjugue à la question de l’indemnisation du concessionnaire qui subirait un préjudice en raison de cette manœuvre. C’est au point n° 27 de l’avis que le Conseil d’Etat déclare que « il pourrait [...] être opportun, et conforme à l’intérêt qui s’attache à la continuité du service public, de ménager non seulement un délai de préavis suffisant entre la décision de résiliation et sa prise d’effet mais aussi, le cas échéant, de prévoir un effet différé. Cet effet différé devrait être calibré pour permettre un amortissement complet des amortissements ». En effet, si le concessionnaire n’a pu amortir les investissements réalisés en amont de la gestion de la concession, la résiliation engendrerait un appauvrissement dans son chef, justifiant alors une indemnisation à la hauteur du préjudice subi. En insistant sur la corrélation de la durée de l’amortissement et la détermination du moment à compter duquel il est pratiquement envisageable de résilier unilatéralement le contrat de concession, le Conseil d’Etat invite, à demi-mot, le Gouvernement à demeurer sur ses gardes et à ne pas décider une résiliation qui aurait, en définitive, pour effet de constituer une dépense supplémentaire et plus grande qu’elle ne l’eût été si le concessionnaire avait eu le temps d’amortir son investissement.
En outre, pour bien saisir les implications du raisonnement proposé dans l’avis étudié, il faut être conscient que la résiliation ne se veut pas tant une réponse à une faute qu’un moyen d’échapper à la rupture de l’équilibre financier du contrat. L’enjeu est bel et bien de permettre au concessionnaire d’amortir ses investissements, donc d’envisager s’il lui est loisible d’y parvenir en moins de temps qu’il n’en a été convenu lors des négociations. Toujours au point n° 27 de l’avis, deuxième paragraphe, le Conseil d’Etat précise que « [...] toute évaluation financière sérieuse démontrant que les investissements peuvent être amortis et la dette remboursée sur une durée moindre que la durée du contrat restant à courir serait pertinente [...] ». En réalité, il y a tout lieu de comprendre cet extrait comme suggérant à l’Etat concédant d’assurer ses arrières dans la perspective d’une résiliation unilatérale : par le biais d’analyses financières, si l’autorité concédante est en mesure d’établir que les amortissements peuvent être intégralement réalisés plus tôt que prévu initialement, alors la résiliation unilatérale pourra être envisagée sans risque, l’équilibre financier du contrat de concession étant sauf. Naturellement, le Conseil d’Etat tempère cette affirmation par une invitation à la prudence : « différentes durées devraient être testées jusqu’à trouver un équilibre raisonnable » : l’autorité concédante peut certes se prévaloir d’analyses financières en ce sens mais il lui incombe cependant de conserver une approche réaliste et à mi-chemin entre ses intérêts et ceux du concessionnaire.
Finalement, le Conseil d’Etat, après avoir apporté quelques éléments généraux, remet en cause, d’un point de vue pratique, ces affirmations abstraites. Au point n° 28 de l’avis, le Conseil d’Etat affirme que « l’évaluation du temps nécessaire à ces travaux de préparation devrait conduite l’Etat concédant à s’interroger sur la portée utile d’une décision de résiliation, alors que les concessions d’autoroutes les plus anciennes n’ont plus, à la date du présent avis, qu’une durée résiduelle ne dépassant pas treize ans ». En d’autres termes, le Conseil d’Etat pose la question suivante : est-il pertinent de résilier les contrats de concession alors que les plus anciennes en vigueur parviendront à leur terme dans une dizaine d’années ? Manifestement, et cela se devine à la lumière du raisonnement du Conseil d’Etat, la réponse est négative : une telle décision, par rapport à chaque concessionnaire, impliquerait un investissement en termes de moyens et de personnel bien trop disproportionné par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir prévenir une rémunération excessive des concessionnaires.
L’autorité concédante doit-elle attendre passivement que les contrats de concession autoroutière parviennent à leur terme ? Nullement, et c’est ce que va s’efforcer de mettre en avant le Conseil d’Etat aux derniers points de son avis en ce qui concerne les alternatives à la résiliation unilatérale du contrat de concession autoroutière.
B) Les alternatives à la résiliation unilatérale.
Comme alternative à la résiliation unilatérale, le Conseil d’Etat invoque et insiste sur un outil contractuel précis : les clauses de rachat pour motif d’intérêt général (A). Bien qu’il ne fournisse nulle définition de cette clause, l’avis termine sur des considérations liées à la préservation à l’équilibre financier du contrat de concession (B).
1) La clause de rachat pour motif d’intérêt général.
Les contrats de concession autoroutière conclus avec les SCA historiques stipulent, en leur article 38, la faculté pour l’autorité concédante de procéder à l’indemnisation du concessionnaire en contrepartie de la résiliation du contrat. C’est ce dont il est question au point n° 29 de l’avis : « [...] une résiliation d’intérêt général devrait prendre en compte l’existence de clauses de rachat « pour motif d’intérêt général » figurant dans les contrats détenus par les SCA historiques et qui prévoient une indemnisation [...] ». En réalité, plutôt qu’un rachat, il s’agit surtout d’une indemnisation compensant à la fois les amortissements n’ayant pu être réalisés et le manque à gagner survenu dans le chef du concessionnaire. Autrement dit, l’autorité concédante rachète la concession à sa juste valeur, le Conseil d’Etat veillant à ce que la somme versée ne soit pas disproportionnée à son désavantage « [...] en vertu de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, un contrat administratif ne peut légalement prévoir une indemnité de résiliation ou de non-renouvellement qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ou de ce non-renouvellement » [5].
En outre, à quelle réalité renvoie un motif d’intérêt général ? L’avis ne fournit aucune information à ce sujet. Cela se comprend d’autant mieux que le juge administratif a, au cours de sa jurisprudence, reconnu une variété de motifs comme étant d’intérêt général. En particulier, ici, un motif d’intérêt général pourra aisément être décelé au motif qu’il en va de l’intérêt de la collectivité que le concessionnaire ne s’engage pas dans un processus exagérément rémunérateur : que le contrat puisse être résilié ou modifié unilatéralement par l’autorité concédante peut se trouver être une mesure d’intérêt général si elle permet la préservation de l’équilibre financier du contrat.
Par ailleurs, le Conseil d’Etat fournit un intérêt particulier de la clause de rachat pour motif d’intérêt général : au point n° 29, deuxième paragraphe, il affirme qu’il s’agit d’un « mode de résiliation unilatérale, à l’initiative du concédant, organisé par le contrat de concession ». La clause de rachat pour motif d’intérêt général permettrait donc de servir les intérêts de l’autorité concédante, à savoir qu’il y ait résiliation du contrat. Ce faisant, l’Etat concédant serait délesté du risque de subir une action devant le juge administratif en vue de l’allocation d’une indemnisation ou de la reprise de la relation contractuelle. Or, s’exprimant ainsi, le Conseil d’Etat laisse penser qu’il serait susceptible de procéder à une interprétation de la clause de rachat pour motif d’intérêt général allant dans ce sens, au risque d’une dénaturation du motif d’intérêt général.
Au terme de l’avis, le Conseil d’Etat envisage, dans un paragraphe, la question de l’indemnisation du cocontractant dans le cadre de la rupture amiable du contrat de concession. C’est ce dernier point qu’il s’agit d’envisager maintenant.
2) La détermination de l’indemnisation dans la rupture amiable du contrat.
À l’avant-dernier paragraphe de l’avis, le Conseil d’Etat précise les modalités de détermination de l’indemnité à verser dans l’hypothèse d’une rupture amiable du contrat de concession. Pour ce faire, le Conseil d’Etat se réfère expressément à l’arrêt Société Grasse-vacances rendu le 16 décembre 2022 (n° 455186) et en invoque, à la lettre près, le deuxième considérant : « les parties à un contrat conclu par une personne publique peuvent déterminer l’étendue et les modalités des droits à indemnité du cocontractant en cas de résiliation amiable du contrat, sous réserve qu’il n’en résulte pas, au détriment de la personne publique, l’allocation au cocontractant d’une indemnisation excédant le montant du préjudice qu’il a subi résultant du gain dont il a été privé ainsi que des dépenses qu’il a normalement exposées et qui n’ont pas été couvertes en raison de la résiliation du contrat ». L’indemnité en question ne peut donc pas être supérieure à deux éléments : le préjudice résultant de l’impossibilité d’amortir la fraction restante des investissements et celui constitutif du manque à gagner dans le chef du concessionnaire. Il s’agit là d’une solution parfaitement logique et cohérente avec les éléments mis en lumière auparavant. En effet, s’il y a indemnisation, il y a donc compensation d’un préjudice. En d’autres termes, il ne saurait y avoir indemnisation et enrichissement sans cause de la personne du concessionnaire, d’autant que cela constituerait une manœuvre contraire à l’intérêt général qui, ce faisant, s’appauvrirait proportionnellement.
Pour finir, il est intéressant de dire quelques mots sur le dernier paragraphe de l’avis : « le Conseil d’Etat estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner plus avant la question de l’indemnisation du co-contractant lorsque l’autorité publique prend une décision de résiliation unilatérale, quel qu’en soit le motif » puisque sont stipulées des « clauses de rachat pour motif d’intérêt général ». En réalité, le Conseil d’Etat aurait dû déclarer que dans la mesure où la stipulation et l’activation des clauses de rachat pour motif d’intérêt général permettent de contourner les difficultés tant ex ante qu’ ex post d’une décision de résiliation unilatérale, il y avait tout lieu de se concentrer sur la question des clauses de rachat pour motif d’intérêt général qui, elles, permettent d’une part une résiliation à l’amiable entre l’autorité concédante et le concessionnaire et, surtout, permettent d’écarter le risque de l’engagement de la responsabilité de l’autorité concédante.
