Le contrat de fortage a donc pour effet de permettre de mettre à disposition d’un tiers le droit détenu par le propriétaire du fonds d’exploiter son terrain (son fonds), dans la partie qui est sa propriété en application de l’article 552 du Code civil : le sous sol, le tréfonds.
Cet article 552 du Code civil dispose en effet que :
« La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.
Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre "Des servitudes ou services fonciers".
Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu’il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police ».
L’article L332-6 du Code minier dispose que :
« Le propriétaire d’une carrière peut, à l’expiration d’un contrat de fortage, s’opposer à son renouvellement. L’exploitant qui s’est conformé aux stipulations du contrat et qui a, par ses travaux ou ses investissements, apporté une plus-value au terrain a droit à une indemnité due par le propriétaire si celui-ci poursuit l’exploitation ou cède son droit à un tiers.
Les modalités de congé et les éléments à prendre en compte pour la fixation de cette indemnité sont fixés par décret en Conseil d’Etat ».
C’est l’un des rares textes faisant allusion à ce contrat.
Le contrat de fortage est une application de la théorie des meubles par anticipation.
Cette théorie est la suivante :
On sait que juridiquement, les biens sont partagés entre les biens meubles et les biens immeubles.
Le meuble par anticipation est celui qui originalement est un immeuble, mais qui est destiné à devenir meuble.
Un exemple éclaire cette notion : une récolte sur pied ou le bois d’une forêt qui est à couper est à l’origine un immeuble, fixé sur le sol, mais qui une fois coupé devient meuble au sens juridique du terme. Il s’agit donc d’un meuble par anticipation.
Ce qui est extrait d’une carrière est à l’origine immeuble et devient meuble, précisément, par l’effet de cette extraction.
Les articles 520 et 521 du Code civil décrivent cette situation :
Article 520 :
« Les récoltes pendantes par les racines et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles.
Dès que les grains sont coupés et les fruits détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles.
Si une partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est meuble ».
Article 521 :
« Les coupes ordinaires des bois taillis ou de futaies mises en coupes réglées ne deviennent meubles qu’au fur et à mesure que les arbres sont abattus ».
La théorie juridique considère généralement que le contrat de fortage est un contrat qui, entre les parties c’est-à-dire les deux cocontractants, porte sur un meuble par anticipation et qu’à l’égard des tiers, il porte sur un immeuble.
Le contrat de fortage est-il un contrat de bail ou un contrat de vente ?
La question a été souvent discutée.
La Cour de Cassation a jugé que le contrat qui a pour objet de permettre d’extraire et de disposer du produit d’une carrière et qui conduit donc à une atteinte à la substance ne peut être qualifié de bail et qu’il s’agit d’un contrat de vente de meubles par anticipation (Cour de cassation 24 décembre 1981).
Contrat de fortage et attestation immobilière.
Le contrat de fortage fait office d’attestation immobilière, c’est-à-dire de la preuve du droit d’exploiter donné par le propriétaire du terrain, au sens de l’article R512-6 du Code de l’environnement :
« I. - A chaque exemplaire de la demande d’autorisation doivent être jointes les pièces suivantes :
1° Une carte au 1/25 000 ou, à défaut, au 1/50 000 sur laquelle sera indiqué l’emplacement de l’installation projetée ;
2° Un plan à l’échelle de 1/2 500 au minimum des abords de l’installation jusqu’à une distance qui est au moins égale au dixième du rayon d’affichage fixé dans la nomenclature des installations classées pour la rubrique dans laquelle l’installation doit être rangée, sans pouvoir être inférieure à 100 mètres. Sur ce plan sont indiqués tous bâtiments avec leur affectation, les voies de chemin de fer, les voies publiques, les points d’eau, canaux et cours d’eau ;
3° Un plan d’ensemble à l’échelle de 1/200 au minimum indiquant les dispositions projetées de l’installation ainsi que, jusqu’à 35 mètres au moins de celle-ci, l’affectation des constructions et terrains avoisinants ainsi que le tracé des égouts existants. Une échelle réduite peut, à la requête du demandeur, être admise par l’administration ;
4° L’étude d’impact prévue à l’article L122-1 dont le contenu, par dérogation aux dispositions de l’article R122-3, est défini par les dispositions de l’article R512-8 ;
5° L’étude de dangers prévue à l’article L512-1 et définie à l’article R512-9 ;
6° Une notice portant sur la conformité de l’installation projetée avec les prescriptions législatives et réglementaires relatives à l’hygiène et à la sécurité du personnel ;
7° Dans le cas d’une installation à implanter sur un site nouveau, l’avis du propriétaire, lorsqu’il n’est pas le demandeur, ainsi que celui du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme, sur l’état dans lequel devra être remis le site lors de l’arrêt définitif de l’installation ;
8° Pour les carrières et les installations de stockage de déchets, un document attestant que le demandeur est le propriétaire du terrain ou a obtenu de celui-ci le droit de l’exploiter ou de l’utiliser.
II. - Les études et documents prévus au présent article portent sur l’ensemble des installations ou équipements exploités ou projetés par le demandeur qui, par leur proximité ou leur connexité avec l’installation soumise à autorisation, sont de nature à en modifier les dangers ou inconvénients ».
Quelques décisions judiciaires sur le droit de fortage.
Sur l’attestation immobilière.
"Vu la requête, enregistrée le 13 mai 2008, présentée pour M. Philippe A, domicilié...
M. A demande à la cour :
1°) d’annuler le jugement n° 0700744 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 10 avril 2008 qui a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté du 20 décembre 2006 par lequel le préfet du Puy-de-Dôme a autorisé la SAS Sablières de Pont-du-Château à exploiter à ciel ouvert une carrière de sables et graviers sur le territoire de la commune de Pont-du-Château ;
2°) d’annuler cet arrêté ;
3°) de condamner l’Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article
L761-1 du Code de justice administrative ;
Le requérant soutient qu’il a contesté le droit d’exploitation sur les terrains qui lui appartiennent dont se prévaut la SAS Sablières de Pont-du-Château, en saisissant le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand ; que, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, il a informé le commissaire enquêteur et la préfecture du Puy-de-Dôme de cette contestation ; que le préfet, qui était donc informé de la difficulté, disposait de tous les éléments pour constater que la SAS Sablières de Pont-du-Château, qui ne bénéficie pas d’un droit ou d’un titre incontestable sur les parcelles, ne dispose pas d’une maîtrise foncière ; qu’en l’absence d’un document attestant d’un droit de propriété ou d’un droit de fortage valable, le dossier de la demande est manifestement entaché d’irrégularité ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu les mémoires, enregistrés les 23 décembre 2008 et 25 mai 2009, présentés pour la SAS Sablières de Pont-du-Château, qui demande à la Cour :
de rejeter la requête ;
de condamner M. A à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative ;
La SAS Sablières de Pont-du-Château soutient que le litige soulevé par M. A constitue un litige de droit privé dont l’appréciation ne relevait pas du préfet et qui n’est donc pas susceptible de vicier la légalité de l’autorisation attaquée ; qu’aux termes de l’article L514-19 du Code de l’environnement, comme le rappelle l’arrêté litigieux, les autorisations sont accordées sous réserve des droits des tiers ; qu’en vertu de la notion de propriétaire apparent applicable en droit de l’urbanisme, l’administration ne peut ni trancher un litige sur la qualité de propriétaire, ni se fonder sur ce litige pour refuser d’examiner la demande ; qu’ainsi, en matière d’installations classées, le préfet ne doit pas s’immiscer dans les litiges de droit privé mais doit se fier à l’apparence créée par les attestations de maîtrise foncière produites par le pétitionnaire ; que ce n’est que dans l’hypothèse d’une contestation sérieuse du titre habilitant le pétitionnaire que l’autorité administrative peut refuser de délivrer l’autorisation ; que le juge administratif interprète strictement la notion de contestation sérieuse ; qu’en effet, c’est seulement dans l’hypothèse où l’irrégularité du titre est évidente, sans qu’il soit besoin d’avoir à apprécier des questions de droit privé, qu’il peut exister une contestation sérieuse ; qu’en l’espèce, la contestation élevée par M. A ne peut en aucune manière s’analyser comme une contestation sérieuse ; qu’elle a produit dans le dossier de sa demande les documents attestant qu’elle disposait de la maîtrise foncière des terrains ; qu’au regard des arguments développés par M. A dans son assignation, il ne résultait aucunement de manière claire et évidente qu’elle ne disposait pas du droit d’exploiter les parcelles litigieuses ; que, d’ailleurs, par un jugement du 10 septembre 2008, le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a débouté M. A de l’ensemble de ses demandes ;
En application de l’article R613-1 du Code de justice administrative, par une ordonnance du 18 septembre 2009, la clôture de l’instruction a été fixée au 29 octobre 2009 ;
Vu le mémoire, enregistré le 27 octobre 2009, présenté pour la société ETECC, qui demande à la Cour :
de rejeter la requête ;
de condamner M. A à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative ;
La société ETECC soutient que l’autorisation d’exploiter attaquée ne serait frappée de nullité que dans l’hypothèse où M. A aurait démontré que la maîtrise foncière dont bénéficiait le pétitionnaire était sérieusement contestable ; que la jurisprudence administrative exige que soit démontrée une irrégularité évidente et certaine du titre ; qu’une contestation sérieuse ne peut seulement résulter de l’existence d’un litige pendant devant la juridiction civile ; que le contrat de fortage n’a pas été conclu en fraude des droits de M. A ; que, quand bien même le pacte de préférence dont bénéficie celui-ci aurait été violé, cette violation ne pouvait entraîner la nullité du contrat de fortage, ainsi que l’a tranché le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand dans son jugement du 10 septembre 2008, qui a débouté l’intéressé de ses prétentions ; que, dans ces conditions, il ne pouvait résulter du dossier qui a été transmis au préfet qu’au jour de la délivrance de l’autorisation, la contestation émise par M. A était sérieuse et évidente ;
Vu le mémoire, enregistré le 29 octobre 2009, présenté par le ministre de l’Ecologie, tendant au rejet de la requête ;
Le ministre fait valoir qu’il s’en rapporte aux observations qui ont été formulées par le préfet du Puy-de-Dôme en première instance ; que l’obligation de joindre un document attestant de la maîtrise foncière du terrain constitue une condition de régularité de la procédure, et non une condition de fond ; qu’en l’espèce, le contrat de fortage figurait bien dans le dossier de la demande ; que celle-ci était donc recevable ; que, si le préfet a été informé du recours introduit par M. A devant le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, il ne lui appartenait pas de se prononcer sur le fond du litige, qui mettait en cause des rapports contractuels régis par le droit privé ; qu’aux termes de l’article L514-19 du Code de l’environnement, les autorisations sont accordées sous réserve des droits des tiers ; que ledit recours ne faisait donc pas obstacle à la délivrance de l’autorisation ;
En application de l’article R613-1 du Code de justice administrative, par une ordonnance du 2 novembre 2009, la clôture de l’instruction a été reportée au 3 décembre 2009 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Code de l’environnement ;
Vu le décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 pris pour l’application de la loi
n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l’environnement ;
Vu le Code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;
Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 27 avril 2010 :
le rapport de M. Chenevey, premier conseiller ;
les observations de Me Edlinger, avocat de la SAS Sablières du Pont-du-Château et de la société ETECC ;
les conclusions de M. Besson, rapporteur public ;
et la parole ayant à nouveau été donnée aux parties présentes ;
Considérant qu’aux termes de l’article 2 du décret susvisé du 21 septembre 1977, dont les dispositions ont été reprises à l’article R512-2 du Code de l’ environnement : toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation adresse une demande au préfet du département dans lequel cette installation doit être implantée ; qu’aux termes de l’article 3 du même décret, dont les dispositions ont été reprises à l’article R512-6 du même code : A chaque exemplaire de la demande d’autorisation doivent être jointes les pièces suivantes : / (...) 7° Pour les carrières et les installations de stockage de déchets, un document attestant que le demandeur est le propriétaire du terrain ou a obtenu de celui-ci le droit de l’exploiter ou de l’utiliser (...) ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que, le 27 décembre 2002, M. A a conclu, sur des terrains lui appartenant, un contrat de fortage avec la société ETECC ; qu’à la suite de ce contrat, dont, notamment, l’article 4.5 prévoit que la société ETECC pourra céder, tout ou partie, des droits que lui confèrent les présentes, cette dernière a conclu,
le 17 août 2005, un contrat de fortage avec la SAS Sablières de Pont-du-Château, portant sur les mêmes terrains ; qu’en application des dispositions précitées, pour attester de la maîtrise foncière des terrains faisant l’objet de la demande d’autorisation qu’elle a déposée en février 2006, la SAS Sablières de Pont-du-Château a joint au dossier de cette demande ledit contrat de fortage du 17 août 2005 ; que, par une assignation du 11 mai 2006,
M. A a saisi le Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand pour contester la validité de ce contrat, dont il demande au Tribunal de prononcer la nullité, au motif que le pacte de préférence prévu à l’article 4.8 du contrat du 27 décembre 2002 avait été méconnu ; qu’au cours de l’instruction de ladite demande d’autorisation, par un courrier du 10 juillet 2006, M. A a informé le préfet du Puy-de-Dôme de cette contestation et lui a transmis une copie de l’assignation ; que, toutefois, dès lors que la nullité du contrat de fortage du 17 août 2005 et, par suite, l’absence de maîtrise foncière du pétitionnaire sur les terrains concernés par la demande d’autorisation, ne ressortaient pas clairement des éléments qui lui avaient été soumis, il n’appartenait pas au préfet de s’immiscer dans un litige d’ordre privé, ni de se fonder sur l’existence de ce litige pour refuser l’autorisation demandée ou surseoir à statuer dans l’attente du jugement du Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand ; que, d’ailleurs, par un jugement du 10 septembre 2008, ce Tribunal a débouté M. A de son action en nullité du contrat ; qu’ainsi, le requérant n’est pas fondé à soutenir que les dispositions précitées ont été méconnues ;
Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que M. A n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande ;
Considérant que les dispositions de l’article L761-1 du Code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, partie perdante, soit condamné à payer au requérant la somme qu’il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de M. A le versement d’une somme quelconque au bénéfice de la SAS Sablières de Pont-du-Château et de la société ETECC sur le fondement de ces mêmes dispositions ;
Décide :
Article 1 : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la SAS Sablières de Pont-du-Château et de la société ETECC tendant à l’application de l’article L761-1 du Code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Philippe A, à la SAS Sablières de Pont-du-Château à la société ETECC, et au ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat.
Délibéré après l’audience du 27 avril 2010 à laquelle siégeaient :
M. Bézard, président de chambre,
M. Chenevey et Mme Chevalier-Aubert, premiers conseillers.
Lu en audience publique, le 11 mai 2010".
Contrat de fortage, condition suspensive et avance sur fortage.
« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 16 octobre 2009), que la société Saint-Marcel a, le 14 décembre 2000, conclu avec la société GSM une promesse de convention de fortage sur des terrains lui appartenant situés sur deux communes, sous conditions suspensives de la révision des plans d’occupation des sols de ces communes et de l’obtention de l’autorisation préfectorale d’exploiter ; que la société GSM a, conformément à l’article 11 de la promesse, versé à la société Saint-Marcel la somme de 155 449,02 euros à titre d’avance sur fortage, cet article disposant que "cette avance sera définitivement acquise à la société Saint-Marcel à hauteur de 76 224,51 euros en cas de non-obtention par la société GSM de l’arrêté préfectoral d’autorisation d’exploitation des terrains ou de non-mise en œuvre de l’autorisation préfectorale dans le délai de trois ans notamment pour les cas prévus à l’article 9 g) et h). Dans ce cas, la société Saint-Marcel pourra demander le transfert de l’autorisation à son profit, ce que GSM accepte expressément, moyennant le remboursement par ladite société Saint-Marcel à GSM de l’avance sur fortage de 152 449,02 euros. En revanche si la société Saint-Marcel renonce à demander ledit transfert, elle remboursera à GSM la somme de 76 224,51 euros actualisés suivant le taux légal en vigueur (...)" ; que la société Saint-Marcel a notifié le 22 décembre 2005 à la société GSM "la caducité de la promesse de convention de fortage conclue le 14 décembre 2000 pour une durée de cinq ans, et ce depuis le 14 décembre dernier, en application de l’article 10, durée de la promesse, faute des autorisations administratives requises et d’un commun accord de prorogation", et, lui a adressé un chèque de règlement correspondant à la quote-part de l’avance sur fortage lui restant due en vertu de l’article 11 de la promesse, soit la somme en principal de 76 224,51 euros augmentée du taux de l’intérêt légal ; que soutenant que du fait de la caducité de la promesse de convention de fortage, le remboursement intégral de l’avance sur fortage, devenue sans cause, s’imposait, la société GSM a assigné la société Saint-Marcel en paiement ;
Attendu que la société GSM fait grief à l’arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ que la défaillance de la condition suspensive dont est assortie une obligation entraîne la caducité de la convention qui en dépend ; qu’en l’espèce, la promesse de convention de fortage liant la société GSM à la société Saint-Marcel avait été conclue sous la condition suspensive de la modification du plan d’occupation des sols par les communes sur le territoire desquelles étaient situées les parcelles objet du contrat ; qu’il était stipulé que la modification des plans d’occupation des sols constituait un préalable nécessaire au dépôt par la société GSM d’une demande d’autorisation d’exploitation des parcelles, de sorte que si cette condition était défaillie, était inapplicable l’article 11 de la convention stipulant qu’en cas de défaut d’obtention de l’autorisation préfectorale d’exploitation la moitié de l’avance sur fortage versée lors de la conclusion du contrat par la société GSM resterait acquise à la société Saint-Marcel ; qu’en rejetant la demande de restitution de l’avance sur fortage versée par la société GSM à la société Saint-Marcel, au motif que l’article 11 de la promesse de convention de fortage stipulait que cette avance resterait acquise à la société Saint-Marcel si l’opération ne pouvait se réaliser du fait du défaut d’obtention d’un arrêté préfectoral autorisant l’exploitation des parcelles objet de la promesse, cependant qu’elle constatait la défaillance de la condition suspensive tenant à l’obtention préalable d’une modification des plans d’occupation des sols dont il résultait l’inapplicabilité de l’article 11 de la promesse, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1168 et 1181 du Code civil ;
2°/ que la cour d’appel qui constate elle-même que la convention était devenue caduque du fait de l’absence de modification du POS par la commune et qui retient que l’indemnité constitutive d’une avance sur fortage, prévue par l’article 11 de la promesse, pouvait être conservée par la société Saint-Marcel, n’a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s’en évinçaient et a violé les textes susvisés ;
3°/ que toute condition d’une chose impossible est nulle et rend nulle la convention qui en dépend ; qu’en l’espèce, la société GSM faisait valoir que la condition à laquelle était subordonnée la restitution par la société Saint-Marcel du solde de l’avance sur fortage, à savoir l’obtention de l’autorisation préfectorale d’exploitation des terrains objet du contrat, était impossible en raison de l’interdiction d’exploitation de ces parcelles par les POS des communes sur le territoire desquels elles étaient situées ; qu’en s’abstenant de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la condition posée par les parties pour que la société GSM obtienne restitution du solde de l’avance sur fortage qu’elle avait payée n’était pas nulle comme ne pouvant être réalisée par elle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1172 du Code civil ;
Mais attendu, d’une part, qu’ayant, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, rendue nécessaire par l’ambiguïté des termes de la promesse de convention de fortage, retenu que l’avance sur fortage prévue à l’article 11 de cette promesse constituait une rémunération en attente de l’exploitation du terrain par la société GSM et que la moitié de cette redevance devait, en cas d’échec de l’opération, être conservée par la société Saint-Marcel à titre d’indemnité, et ayant constaté que l’autorisation d’exploitation de carrières, qui supposait préalablement la modification du plan d’occupation des sols n’étant pas intervenue avant l’expiration de la promesse, celle-ci était caduque, la cour d’appel a pu en déduire que la société GSM devait supporter une partie des frais ainsi engagés résultant de sa volonté initiale de mettre en oeuvre une opération d’extraction sur des terrains dont elle n’était pas propriétaire ;
Attendu, d’autre part, qu’ayant retenu, par motifs adoptés du jugement, que la volonté commune des parties avait été de laisser entre les mains de la société Saint-Marcel l’avance sur fortage dès lors que l’autorisation préfectorale n’était pas obtenue quelle qu’en soit la cause, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;
D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
Condamne la société GSM aux dépens ;
Vu l’article 700 du Code de procédure civile, rejette la demande de la société GSM et la condamne à payer à la société Saint-Marcel la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille onze ».
Moyen annexe au présent arrêt à retrouver dans le document ci-après.
NDLR : L’ensemble des décisions présentes dans cet article ont été reproduites, anonymisées, et diffusées sous l’entière responsabilité du cabinet d’avocat auteur de cet article.
