Concurrence déloyale, Youtubeurs et influenceurs : que dit le droit ?

Qu’il s’agisse de faire de la publicité déguisée, d’acheter des « like », de plagier, d’utiliser des faux comptes d’utilisateur ou de mettre en place des jeux-concours illégaux, les mauvaises pratiques ne manquent pas dans le secteur.

En cause, notamment, le nombre sans cesse plus important d’influenceurs à la recherche d’opportunité et les sommes faramineuses proposées par les annonceurs pour mettre en avant leurs produits ou services.

Cette situation de fait a révélé de véritables rapports de concurrence entre les influenceurs que l’image glamour ou bon-enfant du milieu ne parvient plus à dissimuler.

Nous vous proposons donc un petit tour d’horizon des situations rencontrées et des réponses juridiques apportées ce qui nécessite au préalable de définir ce qu’est un « influenceur ».

Qu’est-ce qu’un influenceur ?

En France, c’est l’Autorité de la Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) qui, la première, a livré une définition de l’influenceur dans son communiqué du 3 avril 2017 intitulé « Communication d’influenceurs et marques ».

L’ARPP définit ainsi l’influenceur comme : « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie ».

Elle précise en outre que celui-ci « peut agir dans un cadre purement éditorial ou en collaboration avec une marque pour la publication de contenus (placement de produits, participation à la production d’un contenu, diffusion d’un contenu publicitaire, etc.) ».

Au niveau européen, la première définition de l’influenceur a été avancée en 2017 par l’avocat général Michael Bobek dans ses conclusions sur l’affaire Schrems [1].

S’appuyant sur un Article publié en 2015 dans un journal collaboratif, l’influenceur serait ainsi, selon lui, un particulier qui a accumulé « un assez grand nombre de followers » sur les réseaux sociaux, de telle sorte qu’il est en mesure de générer « de la valeur » à partir de cette communauté.

Un autre avocat général, Maciej Szpunar, s’est prononcé sur le sujet en 2018, dans l’affaire Kamenova [2].

L’influenceur serait alors une « personne active sur les réseaux sociaux qui, par son statut, sa position ou son exposition médiatique, est capable d’influencer les habitudes de consommation » et qui a « un rôle d’intermédiaire entre les entreprises et leurs potentiels clients ».

Ces définitions européennes sont particulièrement intéressantes.

En effet, elles prennent en considération la valeur marchande de la notoriété de l’influenceur et le lien économique existant entre l’influenceur et l’annonceur, ce qui permet clairement d’affirmer que le marketing d’influence est un véritable marché économique.

Les spécificités de ce marché, fondé principalement sur des actifs immatériels tels qu’un compte de réseau social, des photos, des vidéos ou encore une chaîne YouTube, ne font pas disparaître les problématiques inhérentes au commerce, à savoir le respect des règles de la concurrence et la protection de la propriété intellectuelle.

L’influenceur : un professionnel ?

Pour que l’influenceur soit soumis au droit de la concurrence, encore faut-il qu’il soit considéré comme un professionnel au sens juridique du terme. La définition juridique du professionnel figure à l’Article liminaire du Code de commerce.

Au terme de cet article, un professionnel est une « personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».

A l’occasion de l’arrêt Kamenova précité, la Cour européenne a fourni un certain nombre de critères permettant de vérifier le caractère professionnel de l’activité, dont les deux plus importants sont sa régularité et son but lucratif.

En ce qui concerne l’influenceur, celui-ci sera donc considéré comme un professionnel dès lors qu’il exerce son activité de façon régulière et qu’il en tire des revenus.

Quelles sont les sources de revenus des influenceurs ?

Outre les avantages en nature (cadeaux, voyages, etc…), les revenus d’un influenceur peuvent provenir de la régie publicitaire de Google et de son programme Google Adsense, ou encore d’annonceurs pour lesquels il aura prêté son image, en publiant des « posts », des « Instastories », ou des vidéos de placement de produits.

A ce sujet, et bien que dans les faits et en pratique la plupart des annonceurs se contentent de payer l’influenceur comme n’importe quel prestataire de services, il n’est pas inutile de rappeler que la réglementation sur le mannequinat a vocation à s’appliquer à la plupart des partenariats, l’Article L7123-2 du Code du travail indiquant que :

« Est considérée comme exerçant une activité de mannequin, même si cette activité n’est exercée qu’à titre occasionnel, toute personne qui est chargée :

1° Soit de présenter au public, directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire ;
2° Soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de son image ».

Dans ce cas, l’influenceur est alors présumé être salarié de l’annonceur et sa relation de travail doit, par principe, être régie par un contrat de travail. C’est du reste ce que prévoit l’Article L7123-3 du Code du travail, dans les termes suivants :

« Tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un mannequin est présumé être un contrat de travail ».

Enfin, l’influenceur peut également percevoir des droits d’auteurs, par exemple en déclarant ses vidéos Youtube auprès de la Société Civile des Auteurs Multimédia (SCAM), ou en signant des contrats d’édition portant sur des livres, des agendas, ou encore des bandes dessinées.

Les modes de rémunération sont en réalité très variés.

L’influenceur : une société commerciale ?

Sans qu’il soit besoin de nous étendre sur le sujet dans cet article, l’influenceur professionnel a tout intérêt à créer une société afin de gérer ses revenus et les actifs immatériels de son activité.

Si l’influenceur est un professionnel, ses abonnés constituent-ils une clientèle ?

La réponse est négative.

En effet, dans un jugement du 2 juillet 2018 [3], le Tribunal de commerce de Paris a estimé que :

« Les abonnés d’une chaîne YouTube ne peuvent être assimilés à une clientèle, étant donné que les revenus des animateurs de la chaîne proviennent pour partie des sommes versées par l’opérateur YouTube et pour le solde par des marques avec lesquelles les animateurs sont en affaires ; que les facturations prévues dans le cadre des contrats signés avec les marques sont indépendantes du nombre de vues de chaque vidéo et sont négociées de façon forfaitaire ».

Par conséquent, dès lors que les abonnés ne sont pas des clients, un influenceur qui appellerait les abonnés d’un autre influenceur à le suivre ne pourrait pas être assigné pour détournement de clientèle.

Il en irait autrement si un influenceur tente de détourner, à son profit, les partenaires/annonceurs d’un autre influenceur.

Actes de concurrence déloyale commis par les influenceurs.

Nous l’avons vu, le marketing d’influence est un marché concurrentiel au sein duquel de nombreux influenceurs agissent comme des professionnels.

Ces influenceurs professionnels sont donc logiquement soumis aux règles du droit des affaires dont l’un des principes fondateurs est la libre concurrence.

Toutefois, cette liberté n’est pas totale et les influenceurs professionnels doivent nécessairement se conformer aux usages loyaux du commerce. A défaut, ils peuvent faire l’objet d’une action en concurrence déloyale de la part de leurs concurrents lésés.

L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile délictuelle exercée sur le fondement de l’Article 1240 du Code civil.

Différents types de fautes sont susceptibles de donner lieu à une telle action.

Le parasitisme.

La jurisprudence définit le parasitisme comme étant : « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire ».

Le 24 janvier dernier 2020, le Tribunal Judiciaire de Paris a rendu une décision particulièrement intéressante concernant des faits de parasitisme sur YouTube.

En l’espèce, il s’agissait d’une mère de famille ayant lancé une chaîne YouTube centrée sur sa fille de 6 ans. Afin de se faire connaître rapidement et d’accéder au plus vite à la monétisation de ses vidéos, la mère avait multiplié les références à une autre chaîne YouTube familiale bien connue. Elle avait notamment utilisé le nom de cette chaîne dans les titres et les descriptions de ses vidéos.

La société gestionnaire de la chaîne concurrente l’a donc assignée en concurrence déloyale, estimant que les références systématiques à sa chaîne relevaient d’un comportement parasitaire.

Au terme d’une décision particulièrement motivée, le Tribunal a suivi son argumentation, estimant que la chaîne parasitaire avait « indiscutablement » commis une faute en voulant tirer profit de « l’engouement » suscité par la chaîne notoirement connue.

A l’inverse, dans sa décision du 2 juillet 2018 précitée, le Tribunal de commerce de Paris a considéré qu’une youtubeuse qui avait créé une chaîne avec une autre influenceuse et qui, par la suite, avait abandonné le projet pour lancer sa propre chaîne, n’était pas fondée à reprocher des faits de parasitisme à son ancienne associée pour avoir conservé la gestion de la chaîne après l’avoir renommée.

Le dénigrement.

Autre pratique commerciale déloyale, le dénigrement est une méthode malheureusement répandue dans le monde du marketing d’influence, comme en témoignent les nombreux scandales révélés dans la presse ces dernières années.

Ainsi, la Banque centrale polonaise est soupçonnée d’avoir rémunéré des influenceurs pour qu’ils mènent une vaste campagne de dénigrement à l’encontre des fournisseurs de crypto-monnaies.

De même, l’influenceuse beauté américaine Marlena Stell a révélé que des annonceurs lui avait proposé près de 85.000 dollars pour dénigrer des produits de concurrents.

Mais le dénigrement n’est pas une pratique uniquement verticale. La concurrence entre les influenceurs amène également certains d’entre eux à dénigrer le travail des autres.

En droit français, le dénigrement est défini par la jurisprudence comme une affirmation malicieuse, qui peut être exacte, dirigée contre une entreprise dans le but de détourner sa clientèle, ou plus généralement de lui nuire, notamment en discréditant les produits de l’entreprise, ses prestations ou l’entreprise elle-même.

Un influenceur peut être à l’origine d’actes de dénigrement lorsqu’il porte atteinte à l’image et à la réputation d’un autre influenceur dès lors qu’il en résulte une dépréciation de ce dernier auprès des partenaires commerciaux, notamment en publiant sur sa chaîne leur correspondance privée.

L’imitation ou la confusion.

Si elle n’a pour l’instant fait l’objet d’aucun contentieux à notre connaissance, la concurrence déloyale par imitation entre les influenceurs n’est cependant pas à exclure.

La concurrence déloyale par imitation consiste à copier ou à fortement s’inspirer d’une valeur économique d’un concurrent (modèle, site internet, marque, nom d’enseigne, etc.) pour créer une confusion et capter sa clientèle.

Il peut ainsi s’agir d’imiter un signe distinctif (marque, nom d’enseigne, nom de domaine , etc.), ou une autre valeur économique (un modèle de produit, un site web).

L’imitation n’a pas à être parfaite, elle doit simplement générer un risque réel de confusion dans l’esprit du public.

En ce qui concerne les influenceurs, l’on peut notamment imaginer une action en concurrence déloyale intentée par le titulaire d’une chaîne YouTube (ou un compte Instagram) qui serait intitulée « Le Roi de l’influence » (@leroidelinfluence) à l’encontre du titulaire d’une chaîne qui serait dénommée « Les Rois de l’influence » (@lesroisdelinfluence).

Sanctions de la concurrence déloyale.

Avis aux influenceurs peu scrupuleux, la concurrence déloyale est un délit civil qui peut donner lieu à d’importants dommage et intérêts, ainsi qu’à diverses autres sanctions telles que le retrait d’un contenu ou la publication forcée d’un communiqué.

Fait intéressant cependant, le Tribunal de commerce de Paris, dans son jugement précité du 2 juillet 2018, a jugé qu’une chaîne YouTube est un « organe de communication » dont il ne peut, en tant que Tribunal de commerce, « ordonner l’arrêt total ou provisoire ».

Dès lors, seules les juridictions civiles ou pénales seraient en mesure d’ordonner la fermeture d’une chaîne YouTube. Ce point reste à confirmer.

Par ailleurs, il s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale un préjudice, « fût-il seulement moral ».

Enfin, des faits de concurrence déloyale peuvent toujours être connexes à des actes de contrefaçon.

Ainsi, une action en concurrence déloyale pourra être exercée en même temps qu’une action en contrefaçon ; elles sanctionneront alors de façon complémentaire le comportement fautif du concurrent, pourvu qu’elles reposent sur des faits différents.

En effet, il n’est pas inutile de rappeler que le nom d’une chaîne YouTube peut être déposé à titre de marque.

Ainsi, le youtubeur français Norman a déposé la marque verbale « Norman fait des vidéos » le 10 septembre 2011.

De même pour Benjamin Brillaud, le créateur de la chaîne de vulgarisation d’histoire « Nota Bene », qui a déposé le nom de sa chaîne en tant que marque semi figurative le 26 mai 2016.

En définitive, bien que novateurs dans leur approche du marketing et de la communication, les influenceurs, Youtubeurs et autres Instagrameurs sont des sujets de droit comme les autres.

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