Par ces deux décisions la Haute Juridiction retient que :
« (...)
Considérant, d’une part, que la saisine par un tiers, en vertu de l’article L. 752-17 du Code de commerce, de la Commission nationale d’aménagement commercial d’un recours contre une décision de la commission départementale d’aménagement commercial constitue un recours administratif préalable obligatoire au sens des dispositions mentionnées ci-dessus de l’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 ; qu’il résulte, d’autre part, de ce même article L. 752-17 que le silence gardé pendant quatre mois par la commission nationale sur un recours dont elle est saisie fait naître une décision implicite rejetant ce recours ; qu’ainsi, en cas de demande régulière en ce sens de la part de l’auteur du recours, il appartient à la commission nationale, conformément aux dispositions de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979, de lui communiquer, dans un délai d’un mois, les motifs de la décision implicite née de son silence, à peine d’illégalité de cette décision ;
5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société Bouche Distribution a présenté à la commission nationale, le 8 juin 2011, une demande de communication des motifs de sa décision implicite rejetant son recours dirigé contre l’autorisation délivrée le 13 mai 2011 par la commission départementale d’aménagement commercial de Seine-et-Marne ; qu’en s’abstenant de faire droit à cette demande dans le délai d’un mois qui lui était imparti par l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979, la commission nationale a entaché sa décision implicite d’illégalité » (CE 29 octobre 2012 Société Bouche Distribution, req. n° 354689).
« (...)
Considérant, d’une part, que la saisine par un tiers, en vertu de l’article L. 752-17 du Code de commerce, de la Commission nationale d’aménagement commercial d’un recours contre une décision de la commission départementale d’aménagement commercial constitue un recours administratif préalable obligatoire au sens des dispositions mentionnées ci-dessus de l’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 ; qu’il résulte, d’autre part, de ce même article L. 752-17 que le silence gardé pendant quatre mois par la commission nationale sur un recours dont elle est saisie fait naître une décision implicite de rejet ; qu’ainsi,, en cas de demande régulière en ce sens de la part de l’auteur du recours, il appartient à la commission nationale, conformément aux dispositions de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979, de lui communiquer, dans un délai d’un mois, les motifs de la décision implicite née de son silence, à peine d’illégalité de cette décision ;
5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société Supermarchés Match a présenté à la commission nationale, le 17 novembre 2011, une demande de communication des motifs de sa décision implicite de rejet de son recours dirigé contre l’autorisation de la commission départementale d’aménagement commercial du Nord du 14 avril 2011 ; qu’en s’abstenant de faire droit à cette demande dans le délai d’un mois qui lui était imparti par l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979, la commission nationale a entaché sa décision implicite d’illégalité » (CE 29 octobre 2012 Société Supermarchés Match, req. n° 356761).
Le Conseil d’État applique pour la première fois aux décisions implicites de la CNAC les dispositions de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979.
L’on sait que par une décision « Testa » du 29 mars 1985, la Haute Juridiction avait considéré que le défaut de communication des motifs d’une décision implicite a pour effet d’entacher celle-ci d’illégalité :
« Cons. qu’aux termes de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs " une décision implicite intervenue dans des cas où une décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation. Toutefois, à la demande de l’intéressé formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre ladite décision est prorogé jusqu’à l’expiration de 2 mois suivant le jour où les motifs lui auront été communiqués " ; qu’il résulte de ces dispositions que le silence gardé pendant plus de 4 mois sur une demande de communication des motifs d’une décision implicite de rejet n’a pas pour effet de faire naître une nouvelle décision implicite de rejet détachable de la première et pouvant faire elle-même l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; que ce silence permet seulement à l’intéressé de se pourvoir sans condition de délai contre la décision implicite initiale qui, en l’absence de communication de ses motifs, se trouve entachée d’illégalité » (CE 29 mars 1985 Testa, req. n° 46374, voir également CE 5 février 1990 Sad, req. n° 87012).
Cette solution a été transposée, dans une décision rendue en référé, à une décision implicite de rejet d’une demande de permis de construire :
« Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public : Une décision implicite intervenue dans le cas où la décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation. / Toutefois, à la demande de l’intéressé, formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande (...) ; qu’en l’absence de communication des motifs dans le délai d’un mois, la décision implicite se trouve entachée d’illégalité ; qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la SCI HUGOU a présenté au maire de Riez, par un courrier en date du 30 juin 2005, remis à la mairie de Riez le 1er juillet 2005, une demande de communication des motifs de la décision implicite de rejet de sa demande de permis de construire, née le 24 juin 2005, en application de l’article R. 421-19 du Code de l’urbanisme, du silence gardé pendant trois mois par le maire de Riez ; que l’administration n’a pas communiqué les motifs de cette décision implicite de rejet dans le délai d’un mois prévu par les dispositions législatives précitées ; que, dès lors, en estimant que le moyen invoqué devant lui et tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 5 de la loi du 11 juillet 1979 n’était pas de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision implicite de rejet opposée le 24 juin 2005 à la SCI HUGOU, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ; que, par suite, la SCI HUGOU est fondée à demander, pour ce motif, l’annulation de l’ordonnance attaquée » (CE 6 mars 2006 SCI Hugou, req. n° 285415).
Étant précisé que certaines cours administratives d’appel ont considéré, dans le cadre des décisions implicites de refus de permis de construire, que le défaut de communication des motifs de la décision implicite constitue un vice de forme présentant un caractère substantiel (CAA Bordeaux 26 novembre 2009 Société du Parc Éolien de Saint Germain de Marencennes, req. n° 08BX01463 ; CAA Paris 22 mars 2007 Ville de Paris, req. n° 04PA03501).
