Le rôle des codes de bonne conduite

Pour restaurer un climat de confiance, les sociétés, et notamment les sociétés cotées, se doivent de soigner tout particulièrement leur réputation : c’est une préoccupation fondamentale. C’est en cela qu’il est très important pour les sociétés d’édicter des codes de bonne conduite.

« Une entreprise dont la gouvernance est inadaptée, une entreprise dont les procédures de contrôle interne sont faibles, se met en risque et ses actionnaires peuvent en faire les frais  » (J.-P. Jouyet, président de l’AMF). Cette phrase résume en quelques mots l’importance de la notion de gouvernance d’entreprise. C’est ainsi que ces dernières années, le secteur bancaire et financier a pu bénéficier de la naissance et de la large diffusion d’un ensemble de recommandations pratiques, souvent formalisé sous la forme de code de bonnes conduites ou de « best practice ».

Nous ne pouvons d’ailleurs pas nous y tromper lorsque l’on constate l’intervention récente de l’AMF sur ce sujet, qui entend depuis peu s’occuper de la gouvernance d’entreprise, et ce, au nom de la bonne information du marché : elle profite du développement de cette notion pour renforcer encore davantage les concepts qui lui sont liés tels que les principes de transparence, d’égalité ou d’intégrité du marché. L’AMF justifie d’ailleurs son intervention au regard de son Plan stratégique 2009-2012 dans lequel elle annonçait sa volonté de renforcer l’exigence d’explication et de justification de la part des émetteurs qui ne respecteraient pas les bonnes pratiques énoncées dans les codes de bonne conduite.

De plus, il est important de noter l’élargissement du cadre législatif constituant le socle de l’action de l’AMF, notamment avec la transposition de deux directives européennes majeures en matière de gouvernance d’entreprise :

 La directive « Audit légal » du 17/05/2006 transposée en France par l’ordonnance du 08/12/2008 [1]

 La directive « Gouvernement d’entreprise » du 14/06/2006 transposée en France par la loi du 03/072008 qui entraina la création de l’obligation, pour les grandes entreprises, de se référer à un code de gouvernance (ou code de bonne conduite), ou au moins d’expliquer pourquoi elles ne le font pas (C’est la notion de « comply or explain » signifiant « respecte la règle ou explique pourquoi tu y déroges »).

Avant de pouvoir apprécier le rôle des codes de bonne conduite, il convient de préciser le sens de ces termes. Par « code de bonne conduite », nous entendons « un ensemble de recommandations pratiques ayant pour objet d’assurer un certain contrôle des comportements » [2].

L’adoption et l’application de codes de bonne conduite renvoient directement à la notion de gouvernance d’entreprise. Le terme équivalent « gouvernement d’entreprise » renvoie à l’ensemble des "mécanismes qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants, autrement dit, qui gouvernent leur conduite et délimitent leur espace discrétionnaire " [3]. Autrement dit, c’est l’ensemble des processus, réglementations, lois et institutions influant la manière dont l’entreprise est dirigée, administrée et contrôlée. La gouvernance inclut aussi les relations entre les nombreux acteurs impliqués et les objectifs qui gouvernent l’entreprise. Les acteurs principaux sont les actionnaires, la direction et le conseil d’administration. Les autres parties prenantes incluent les employés, les fournisseurs, les clients, les banques ou autres prêteurs, le voisinage, l’environnement et la communauté au sens large.

La première impulsion en la matière est venue des Etats-Unis dans les années 1970 avec la notion de « corporate gouvernance ». Ce n’est qu’en 1995 que la France bénéficia de son premier code de bonne conduite avec la publication du premier rapport Viénot. Malgré tout, elle faisait figure de pionnière dans ce domaine, puisqu’elle n’avait été devancée que par le Royaume-Unis. Elle a donc donné l’élan à un mouvement européen voire mondial de diffusion et d’adaptation des codes de bonne conduite. En bref, depuis les années 1990, nous avons pu constater de nombreuses initiatives allant dans le sens de l’élaboration de recommandations portant sur diverses pratiques de gouvernance d’entreprise. Aujourd’hui, la France dispose de quatre rapports officiels sur la gouvernance, servant de bases aux acteurs de la place financière de Paris : les Rapports Viénot I [4] et Viénot II [5], le rapport Bouton [6] et le rapport de synthèse de 2004 élaboré par l’AMF [7] sur la base des trois rapports précédents.

Le code de bonne conduite, une nécessité pour encadrer les comportements.

De nombreux débats ont vu le jour concernant la prévention des comportements déviants des acteurs du monde financier. Ainsi, la nécessité d’appliquer aux entités des politiques de gouvernance d’entreprise s’est intensifiée suite à quelques scandales qui ont aboutit à de grandes faillites américaines (ENRON…).

Le rôle des codes de bonne conduite est d’encadrer la gestion de l’entreprise : il s’agit de chercher à insuffler un peu d’éthique et de morale dans le monde des affaires pour endiguer les comportements intéressés du dirigeant.

La valeur juridique des codes de gouvernance.

Les codes de gouvernance ont un caractère non obligatoire sur le plan juridique. Toutefois, leur application est induite par le principe applicable en France, comme ailleurs, de « comply or explain ». Ainsi, les entreprises ont le droit de ne pas adopter tout ou partie des pratiques de gouvernance mais elles doivent, le cas échéant, en expliquer les raisons.

C’est dans cette logique que le rapport Viénot II « appelle à l’esprit de responsabilité des sociétés cotées et leur demande de faire état de manière précise dans leur rapport annuel de l’application des recommandations [et il souhaite qu’elles] explicitent, le cas échéant, les raisons pour lesquelles elles n’auraient pas mis en œuvre certaines d’entre elles ».

Les objectifs visés par l’établissement d’un code de bonne conduite :

Dans un premier temps il s’agira d’éviter qu’une direction de société cotée soit faiblement contrôlée. C’est pourquoi les codes de bonne conduite se focalisent essentiellement sur le conseil d’administration, allant dans le sens d’un encadrement des missions et attributions du conseil, de sa composition et de son fonctionnement.

La gouvernance d’entreprise a aussi pour mission la codification de l’information financière à fournir aux actionnaires notamment s’agissant des rémunérations des dirigeants dont la politique doit être révélée dans le code.

Les codes de bonne conduite impliquent le respect du principe d’une publicité rigoureuse concernant les plans d’option sur actions (stock option) mais rend également nécessaire la résolution des problèmes de conflits d’intérêts et de contrôle : se dessine ainsi une volonté de meilleure gestion des conflits d’intérêt (par exemple, via l’exigence d’un certain degré d’indépendance des administrateurs)

Enfin, les codes de bonne conduite insistent sur le respect du principe de surveillance mutuelle des dirigeants et du conseil d’administration.

Recommandations techniques : exemples.

Les codes de bonne conduite contiennent également des recommandations abordant certains détails techniques sur la composition, la structuration et le fonctionnement du Conseil d’administration.

Le rapport Viénot I décrit notamment la notion d’intérêt social, mettant à la charge des dirigeants une conduite exemplaire et le « principe d’accountability » par lequel le dirigeant doit des comptes aux actionnaires. Le dirigeant à donc un rôle que l’on pourrait assimiler à celui d’agent, au service d’autres acteurs : « l’intérêt social est le pôle vers lequel les dirigeants sociaux doivent orienter leur conduite et qui leur impose de respecter en toutes circonstances un intérêt plus large que les leurs propres ».

Ce même rapport décrit également le Conseil d’administration comme le « garant de la transparence ». Le Conseil d’administration est supposé assumer le rôle d’une instance de contrôle au service de tous les actionnaires. Cela soulève en toute logique la nécessité d’une certaine proportion d’administrateurs indépendants.

Le rapport Viénot II, pour sa part, recommande au législateur de permettre la séparation des fonctions de dirigeant et de Directeur Général sans pour autant être obligé d’adopter un système composé d’un conseil de surveillance et d’un directoire.

Il souligne par là même l’importance de la transparence et de la circulation de l’information.

Exemple dans le cadre des associations professionnelles :

L’article L541-5 du Code Monétaire et Financier → les conseillers en investissement qui souhaitent exercer leur activité en France doivent être enregistrés sur une liste tenue par les associations professionnelles après vérification des conditions d’âge, d’honorabilité, de formation et d’assurance. Ces associations doivent faire approuver par l’AMF un code de bonne conduite qu’elles appliquent à leurs membres. Ce code doit respecter un certain nombre de prescriptions et de principes définis notamment dans le Règlement général de l’AMF.

Quant aux règles de bonne conduite, le règlement général de l’AMF pose les prescriptions minimales qui s’appliquent aux conseillers d’investissement (AMF, règl. général, art. 335-3 à 335-10) et ne pourra approuver – indirectement par l’octroi de l’agrément à une association professionnelle – que les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles qui les respectent. Les décisions d’octroi ou de retrait d’agrément à une association professionnelle constituent incontestablement une décision faisant grief.

En pratique :

Source : Rapports AMF 2004 et 2006

Ce tableau nous confirme l’intégration grandissante de la notion de « meilleures pratiques » de gouvernance dans les entreprises. Globalement, en 2006, la grande majorité des entreprises analysées par l’AMF se déclaraient en conformité avec les recommandations les plus importantes des codes de bonne conduite. Cinq ans plus tard, des progrès ont été faits et les entreprises commencent à se roder.

Pour conclure…

On dénombre actuellement environ 180 codes de ce genre dans le monde. Ces codes sont accessibles intégralement via le site internet du European Corporate Gouvernement Institue (ECGI) qui constitue la base de données la plus complète en matière de codes de gouvernance.

Par ailleurs, nous pouvons relever que l’expression « meilleure pratique » de gouvernance comporte immanquablement un jugement de valeur. Nous pouvons alors nous poser la question du critère de jugement permettant de déduire la « meilleure pratique ».

Enfin, concernant le rôle des acteurs privés dans cette lutte des comportements désormais inappropriée dans le monde des affaires, les pouvoirs publics affichent une volonté de les associer à l’encadrement accru de l’activité économique. En ce sens, l’élaboration de règles déontologiques apparait particulièrement adéquate puisque les personnes privées peuvent ainsi participer à la création des règles et veillent au respect de celles-ci. En outre, il est toujours préférable d’obéir à des règles que l’on a créées plutôt qu’à celles qui nous ont été imposées.

En adoptant des normes déontologiques, les personnes privées peuvent aussi et surtout éviter une intervention législative, qui s’imposerait à eux avec bien plus de force. Il convient toutefois d’ajouter que la multiplicité des contraintes auxquelles sont soumises les entreprises qui doivent pouvoir se justifier face aux régulateurs ainsi que la réelle difficulté pour ces entreprises à s’assurer de l’intégration en interne d’une norme éthique, de son effectivité, conduisent à s’interroger sur la portée des codes de bonne conduite, sur leur limite pratique qui pourrait s’atténuer avec le temps, c’est-à-dire avec un « changement des mentalités ».