En principe, après la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve la liberté d’exercer l’activité professionnelle de son choix, y compris une activité en concurrence avec celle de son ancien employeur.
La clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de travail vient ainsi prendre le relais de l’obligation de loyauté applicable durant l’exécution de son contrat, en lui interdisant, après la rupture de ce contrat, d’exercer une activité professionnelle (qu’elle soit indépendante ou salariée) concurrente de celle de son employeur.
Malgré un cadre juridique strictement défini, la clause de non-concurrence soulève encore de nombreuses interrogations, notamment quant à son articulation avec les conséquences juridiques de la liquidation judiciaire de la société.
Étant donné que l’interdiction pour le salarié de faire concurrence à son ancien employeur n’est justifiée que tant que l’employeur exerce une activité économique, quelle est alors la conséquence de la cessation d’activité économique sur l’obligation de non-concurrence ?
Il convient de rappeler les règles encadrant cette clause contractuelle (I), avant de s’interroger sur son articulation avec les conséquences attachées à la liquidation judiciaire de la société (II).
I. Le cadre normatif de la clause de non-concurrence.
a) Règles de forme.
La clause de non-concurrence peut être prévue :
- dès l’embauche par une mention dans le contrat de travail. Elle doit être acceptée par le salarié de manière claire et non équivoque, ce qui suppose que la clause soit écrite et que le contrat ait bien été signé par le salarié [1].
- ou ultérieurement, dans un avenant au contrat, sous réserve d’obtenir l’accord du salarié, lequel peut refuser cette modification, sans que son refus puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement [2].
La convention collective peut contenir des dispositions relatives à l’obligation de non-concurrence, en définissant par exemple la durée de l’obligation, le secteur géographique d’application, le montant de la contrepartie financière, ou les conditions de renonciation à son application.
b) Règles de fond.
Être indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise.
La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Cette condition n’implique pas que soient mentionnés, dans le contrat de travail, les risques concurrentiels encourus [3].
C’est en considération de l’emploi et des fonctions du salarié que l’on peut apprécier la proportionnalité de l’obligation de non-concurrence aux intérêts légitimes de l’entreprise à protéger.
Ainsi, dans un arrêt dit du « laveur de vitres », la Cour de cassation a décidé qu’en raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. L’employeur ne pouvait alors se prévaloir de cette clause [4].
La même solution a été rendue à l’égard d’un magasinier dont la fonction n’impliquait pas une qualification spécialisée, ni qu’il soit en contact avec la clientèle [5].
À l’inverse, la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d’un salarié exerçant des fonctions de serveur le mettant en contact direct avec la clientèle, limitée dans le temps (un an) et dans l’espace (ville d’exploitation de l’établissement de son ancien employeur), a été jugée indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise et donc opposable au salarié [6].
La même solution concernant un salarié à la tête d’un département de biostatistiques qui occupait une fonction importante au sein de la société et alors « qu’il existe dans le domaine de l’industrie pharmaceutique une concurrence très développée dont elle devait se préserver » [7].
Un champ d’application limité.
La clause de non-concurrence ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté du salarié d’exercer une profession. Elle doit viser spécifiquement tel(s) emploi(s) ou telle(s) profession(s) dans telle(s) industrie(s) ou tel(s) commerce(s).
La clause dont le champ professionnel trop large ne permet pas à un salarié de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle peut être considérée comme illicite. Le juge peut aussi décider de restreindre le champ d’application de la clause, notamment en en limitant l’effet dans le temps et dans l’espace.
Une clause dont l’application est limitée dans le temps, mais pas dans l’espace est illicite [8], et vice versa. Cette double limitation doit être équilibrée, notamment au regard de l’emploi du salarié.
Une contrepartie financière.
Les juges sont très stricts sur ce point : si aucune contrepartie financière n’est prévue par la clause de non-concurrence, cette dernière est illicite [9].
La contrepartie financière peut être prévue dans le contrat de travail, mais aussi par la convention collective à laquelle le contrat renvoie [10].
Même si le contrat est muet sur la contrepartie et qu’il ne se réfère pas expressément à la convention collective, celle-ci doit recevoir application en vertu du principe de faveur [11]. Le salarié doit toutefois avoir été informé de l’existence de cet accord à la date de la rédaction de la clause.
Si la contrepartie fixée est dérisoire, cela équivaut à une absence de contrepartie. La clause est alors illicite.
Enfin, la contrepartie est due de plein droit, sans que le salarié ait à justifier d’un préjudice [12].
c) Les conditions de la renonciation.
La clause de non-concurrence étant stipulée tant en faveur de l’employeur qu’en faveur du salarié du fait de la contrepartie financière, l’employeur ne peut renoncer unilatéralement à l’application de cette clause, si le contrat de travail ou la convention collective ne prévoit pas une telle faculté [13]. Dans ce cas, l’accord du salarié est requis. La Cour de cassation admet que la renonciation unilatérale puisse être prévue de manière implicite par la convention collective [14].
La renonciation de l’employeur à l’application de la clause de non-concurrence ne se présume pas et doit, pour être valable, être claire et non équivoque [15] et être notifiée individuellement aux salariés intéressés. Cette dernière condition n’est pas remplie lorsque la renonciation est contenue dans un plan de sauvegarde de l’emploi, par exemple [16]. A en revanche été admise la levée de la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement [17].
II. Impact de la liquidation judiciaire sur la clause de non-concurrence.
Le prononcé d’une liquidation judiciaire entraîne généralement le licenciement des salariés pour motif économique dans le cadre de la cessation de l’activité de l’entreprise. Dans ce cas, et en l’absence de reclassement, les contrats de travail sont rompus.
Quelle est la conséquence de la cessation d’activité économique sur l’obligation de non-concurrence du salarié ?
La Cour de cassation refuse de faire supporter au salarié les conséquences de la liquidation judiciaire de son ancien employeur.
Maintien des effets de la clause nonobstant la liquidation judiciaire.
La Cour de cassation juge constamment qu’en cas de liquidation judiciaire ou de cessation volontaire de l’entreprise, la clause de non-concurrence n’est pas non avenue et le salarié peut donc prétendre au bénéfice de la contrepartie financière, à moins qu’il n’ait été dispensé par l’employeur d’exécuter la clause, ou qu’il ait demandé à en être délié [18].
La Cour de cassation a considéré, de manière peu réaliste mais dans le souci d’accorder des avantages maximaux aux salariés, que la liquidation judiciaire ne dispensait pas l’employeur de verser la contrepartie pécuniaire d’une clause de non-concurrence, dès lors que l’employeur n’avait pas déchargé un salarié de son obligation [19].
Cette décision pourrait prêter le flanc à la critique dès lors que le salarié ne peut pas respecter son obligation de non-concurrence, son ancien employeur ayant disparu.
L’article L640-1 du Code de commerce énonce que le statut d’entreprise en liquidation a pour objet de mettre fin à l’activité de l’entreprise, de les céder à un repreneur, et de satisfaire le maximum de créanciers possible. L’entreprise en liquidation n’ayant pas pour objet de poursuivre son activité, elle n’a aucun intérêt à bénéficier d’une abstention de concurrence de la part d’un de ses anciens salariés. De même, les cessionnaires d’une ou plusieurs parties de l’entreprise en liquidation ne peuvent pas agir contre un salarié qui n’aurait pas respecté son obligation de non-concurrence puisqu’ils ne poursuivent pas juridiquement la personne morale de l’ancien employeur. De ce fait, le salarié est, tant dans les faits qu’en droit, libéré de son obligation dès que son ancien employeur est placé en état de liquidation judiciaire.
Affirmer que le salarié doit bénéficier malgré tout de l’indemnité de non-concurrence a pour effet de lui octroyer une rémunération sans la moindre contrepartie. Alors que la rémunération du salarié lui est due en contrepartie de l’exécution de sa prestation de travail, la contrepartie pécuniaire de l’obligation de non-concurrence lui est due en raison de son engagement à lui devoir, sans égard à l’exécution de son obligation.
La solution rendue par la Cour de cassation ignore les conséquences de la disparition de l’ancien employeur. Elle fait primer des principes théoriques sur la réalité.
Cela impose donc au liquidateur de veiller à dispenser les salariés licenciés d’une obligation de concurrence dans les conditions prévues par le Code du travail [20]. Là encore, cette renonciation doit être expresse et notifiée au salarié dans les délais prévus par le contrat ou, en l’absence de précision, dans un délai raisonnable.
L’assiette de la garantie de l’Assurance Garantie Salaire (AGS).
Si l’employeur est défaillant dans le paiement de l’indemnité de non-concurrence, la garantie de l’AGS tombe dès que le salarié n’observe plus l’obligation de non-concurrence.
La Cour de cassation a opéré un revirement en 2006.
Initialement, le paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence était garanti par l’AGS dans les conditions prévues par l’article L143-11-1, alinéa 3, du Code du travail. En effet, la chambre sociale considérait que « la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence est une créance due mois par mois pendant la durée de l’interdiction de concurrence à compter du jour du licenciement ». Elle en déduisait « que l’AGS couvre, dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les seules sommes dues (au titre de la clause de non-concurrence) au cours de la période d’observation, dès quinze jours suivant le jugement de liquidation et pendant le maintien provisoire de l’activité autorisée par le jugement de liquidation » [21].
Au regard de la garantie de l’AGS, le régime de l’indemnité de non-concurrence était ainsi assimilé à celui du salaire. Le salaire étant assimilé à des périodes de travail, la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence était considérée comme acquise prorata temporis, chaque échéance correspondant à une période d’exécution de la clause. La garantie de l’AGS couvrait la créance de non-concurrence correspondant aux seules périodes définies par le 3° de l’article L143-11-1 même lorsque, par accord, cette créance était capitalisée, le versement en étant prévu en une seule fois [22]. Pour la partie de la clause restant à exécuter à l’issue des périodes définies par le 3° de l’article L143-11-1, le paiement de la contrepartie n’était pas garanti.
En 2006, la Cour de cassation a confirmé que la garantie de l’AGS portait sur l’intégralité des sommes dues au titre de l’indemnité de non-concurrence, et non pas sur les seules échéances exigibles pendant la période de garantie [23].
Selon cet arrêt, la créance due au titre de la clause de non-concurrence « résultait de la rupture » du contrat de travail. Dès lors, l’AGS devait en garantir le paiement « peu important que toutes les échéances ne soient pas encore exigibles ».
La contrepartie financière de la clause de non-concurrence est désormais garantie par l’AGS sur le fondement de l’article L143-11-1, alinéa 2, aux termes duquel l’assurance couvre
« les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant pendant la période d’observation, dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de redressement, dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation et pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire ».
Sur le plan de l’analyse juridique, il pouvait paraître logique d’unifier, sur le fondement du 3° de l’article L143-11-1, toutes les créances périodiques qui sont acquises prorata temporis, quelle que soit leur date d’exigibilité. Comme le salaire est le prix du travail fourni pendant une période donnée, la contrepartie financière est le prix du respect par le salarié pendant une période donnée de l’obligation de non-concurrence.
Dans l’un et l’autre cas, les créances périodiques ont pour acte générateur un accord synallagmatique à exécution successive.
Un rapprochement entre la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et le salaire est d’ailleurs opéré depuis longtemps par le droit de la Sécurité sociale puisque cette contrepartie est soumise à cotisations [24].
La chambre sociale de la Cour de cassation a plusieurs fois affirmé que la contrepartie financière « a la nature d’une indemnité compensatrice de salaires » ouvrant droit à congés payés [25].
Certes, cette analyse est très contestable, la contrepartie étant due même dans l’hypothèse où l’ancien salarié occupe un nouvel emploi (et perçoit donc un salaire) compatible avec les prévisions de la clause. C’est la limite apportée à la liberté du travail qui justifie la contrepartie financière, non la privation de salaire, qui n’en résulte pas toujours. Il reste que l’assimilation à un salaire avait le mérite d’une certaine cohérence.
Comme d’autres sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail, la contrepartie de la clause de non-concurrence a bien une fonction indemnitaire dès lors qu’elle compense l’atteinte à la liberté du travail acceptée par le salarié. Si la rupture n’en est pas à proprement parler le fait générateur (qui est la restriction apportée à la liberté du travail), elle n’en opère pas moins comme une condition suspensive dont la réalisation permet seule la naissance effective de l’obligation. Cela peut expliquer, sinon justifier, qu’elle soit assimilée à une créance « résultant de la rupture ». Mais l’analyse juridique de la contrepartie financière peut-elle être différente selon la règle qu’il s’agit de mettre en œuvre : délimitation de l’assiette des cotisations sociales, droit aux congés payés, ou garantie de l’AGS ? À moins que ce revirement permette d’en annoncer d’autres…
Cette décision n’est pas favorable au salarié qui, ayant perçu la totalité du montant de la contrepartie, devra continuer à respecter la clause de non-concurrence jusqu’à son terme alors même que celle-ci ne sera plus d’aucune utilité ; l’entreprise liquidée n’a plus d’intérêt légitime à défendre justifiant le maintien d’une telle restriction à la liberté du travail. La jurisprudence antérieure, en privant le salarié du bénéfice de la garantie pour les échéances postérieures aux périodes prévues par le 3° de l’article L143-11-1, lui donnait une chance d’être libéré d’une obligation de non-concurrence désormais inutile.
Ce choix est moins opportun encore à l’égard de l’AGS dont les difficultés financières sont notoires. Il ne paraît pas normal que celle-ci soit tenue de garantir le paiement de la totalité de la contrepartie, même lorsque toutes les échéances n’en sont pas encore exigibles. Si une fois la procédure collective définitivement close, l’ancien salarié cessait de respecter la clause, comment l’AGS pourrait-elle en être informée et obtenir le remboursement de la partie de l’indemnité correspondant à cette inexécution ?
L’on s’explique mal les raisons de ce nouveau revirement de jurisprudence.
Maintien des obligations du salarié.
Plus récemment, la Cour de cassation a encore jugé que le prononcé de la liquidation judiciaire de l’employeur ne libérait pas automatiquement le salarié de son obligation de non-concurrence, le salarié devant en être délié :
« Pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie pécuniaire de l’obligation de non-concurrence, l’arrêt, après avoir rappelé les dispositions conventionnelles applicables et les stipulations contractuelles permettant à l’employeur de renoncer unilatéralement à l’obligation de non-concurrence, énonce que le liquidateur a libéré le salarié de son obligation de non-concurrence en application de cet article, que le salarié avait en effet accepté aux termes de son contrat de travail que la clause de non-concurrence puisse être levée par l’employeur, qu’au vu de la liquidation de la société, la société étant en cessation de paiement au moment du licenciement de M. I..., l’obligation de non-concurrence est devenue de facto sans objet, que l’indemnité découlant de l’obligation de non-concurrence devient dès lors sans contrepartie, qu’ainsi, l’accord du salarié conventionnellement mentionné en cas de dénonciation du contrat de travail apparaît dès lors superfétatoire.
En statuant ainsi, alors que, d’une part, le contrat de travail ne pouvait déroger à la convention collective en un sens défavorable au salarié en permettant à l’employeur de renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause de non-concurrence lors de la rupture et que, d’autre part, le prononcé de la liquidation judiciaire de l’employeur ne libérait pas de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence, la cour d’appel a violé les textes susvisés » [26].
La Cour de cassation confirme ainsi que la cessation d’activité de l’employeur ne décharge donc pas automatiquement le salarié de son obligation de non-concurrence.
Une telle position est discutable dans la mesure où cela revient une fois encore à maintenir une clause de non-concurrence au profit d’une entreprise qui n’existe plus, et à laisser perdurer un engagement qui ne présente plus d’intérêt.
La Cour de cassation entend ainsi maintenir une position avant tout protectrice à l’égard du salarié.
Bibliographie et sources.
Revues / Social / Liaisons sociales Quotidien - Le dossier pratique (nº 58/2024)
La Semaine Juridique Social n° 48, 28 novembre 2006, 1950 « Prise en charge par l’AGS de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence : un revirement de jurisprudence »
Légifrance
Dalloz avocats
« La contrepartie pécuniaire d’une clause de non-concurrence est due nonobstant la liquidation judiciaire de l’employeur » Marc Patin, Avocat, Docteur en Droit
Lamy droit commercial expert - applications diverses du droit à garantie
L’essentiel Droit des entreprises en difficulté - n°04 - page 7
Code du travail : Article L1222-1 ; Article L1224-1 ; Article L2254-1 ; Article L7322-1 ; Article R1455-6
Code civil : Article 1217 ; Article 1222 ; Article 1231-5 ; Article 1240 ; Article 1241.
