Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, « la sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement » (Cass. Com. 22 juin 2010, n° 09-67814).
La Cour de cassation a jugé que « la disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution » (Cass. Civ. 1e, 15 janvier 2015, 13-23489).
Il est ainsi nécessaire de prendre en compte les autres engagements de la caution afin d’évaluer son état d’endettement global, la disproportion s’appréciant au regard de toutes les dettes de la caution au jour de la souscription.
Il importe dès lors peu que le patrimoine immobilier de la caution apparaisse conséquent si sa valeur est diminuée par l’ensemble des prêts contractés pour l’obtenir.
La Cour de cassation a, en effet, jugé que « pour évaluer le patrimoine (…) sans tenir compte du passif de la société constitué par le prêt (…) souscrit pour financer cette acquisition [d’un bien immobilier], la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (Cass. Civ. 1er, 11 juillet 2012, 11-20192).
Les juridictions ne peuvent ainsi valablement estimer que le patrimoine immobilier de la caution suffisait à établir qu’il n’existait pas de disproportion, sans tenir compte des prêts immobiliers relatifs à ce patrimoine immobilier.
Ainsi, lorsqu’un dirigeant caution est propriétaire de bien immobilier dont la valeur est obérée à raison de remboursement de crédit bancaire en cours, la valeur de son patrimoine en est diminuée d’autant, son crédit immobilier étant pris en compte dans le calcul de son endettement global.
Il incombe, en outre, au créancier professionnel de démontrer que la caution est en mesure de faire face à son obligation au moment où elle est appelée (Cass. Civ. 1e, 1er avril 2014, n° 13-11313).
La Cour de cassation a ainsi jugé qu’« il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation » (Cass. Civ. 1e, 10 septembre 2014, n° 12-28977).
Notons enfin que pour le cas où le tribunal ne devait pas retenir la disproportion entre les engagements de la caution solidaire disproportionnés à ses biens et revenus ; il est possible de soutenir que l’établissement bancaire a manqué à son obligation d’information, de conseil et de mise en garde en s’abstenant d’avertir Monsieur Portal des risques relatifs au cautionnement.
Le banquier est ainsi titulaire d’une obligation d’information, de conseil et de mise en garde à l’égard de la caution non avertie. Il doit alerter la caution, quant à ses capacités financières et quant aux risques de l’endettement né de l’octroi des prêts (Civ. 1e, 3 juin 2015, 14-13126).
L’obligation est soumise à deux conditions : l’opération de prêt doit avoir présenté un risque pour la caution (Cass. Com. 7 juillet 2009, n° 08-13536) et la caution doit être qualifiée de « non avertie » (Cass. Com. 21 septembre 2010, n° 09-16348).
A cet égard, la caution non avertie peut aussi bien être un professionnel qu’un particulier (Cass. mixte, 29 juin 2007, n°05-21104).
Il est à préciser que le fait que la caution ait signé et apposé la mention manuscrite sur l’acte de caution ne décharge pas le banquier de son devoir de mise en garde (Civ. 1e, 3 juin 2015, n°14-17203).
En cas de violation de son devoir d’information et de mise en garde, le banquier est redevable de dommages et intérêts envers la caution, en application de l’article 1147 du Code civil.
Dans un arrêt de principe du 20 octobre 2009 qui, par la généralité de ses termes, vaut tant pour l’emprunteur que pour la caution, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a indiqué que « le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte de chance de ne pas contracter » (Cass. Com. 20 octobre 2009, 08-20274 ; confirmé par Com. 1er décembre 2009, 08-17675).
En effet, si la banque avait averti la caution des risques de l’endettement qu’elle contractait, la caution ne se serait pas engagée.
