Cet article fait une analyse de cette pratique sous le fondement du parallélisme des formes tout en soulevant la question de la possibilité de déroger à la procédure de ratification et en proposant une alternative pour offrir plus de célérité dans le financement et l’exécution des projets de concessions. Nous proposons dans cet article un modèle de clause d’avenant qui permet de déroger au lenteur de la ratification tout en offrant une sécurité juridique aux porteurs de projets, investisseurs et prêteurs. Cette clause sera négociée et insérée dans les conventions de concessions de base.
Questions de départ : Le principe du parallélisme des formes est-il d’application immédiate dans la modification des conventions de concession ? Les parties au contrat de concession, pour plus de célérité dans les affaires, peuvent-elles déroger à la ratification des avenants ?
L’avenant est un acte contractuel bilatéral permettant la modification, l’ajout ou la suppression d’une ou de plusieurs clauses d’un contrat afin de l’adapter aux évènements survenus après sa signature. La plupart des contrats de concession prévoient une clause de modification du contrat et la procédure à suivre. D’autres sont parfois muettes. En principe, cette modification qui ne pose pas de difficulté dans les contrats privés, peut être source de difficultés et de lenteurs dans les contrats administratifs plus particulièrement dans les conventions de concessions auxquelles l’Etat est partie contractante.
En République de Guinée, la légalité et la validité des conventions de concessions minières et des contrats pétroliers, reposent sur le contrôle de constitutionnalité par la Cour Suprême, le processus de ratification par l’Assemblée Nationale et la publication au Journal Officiel.
C’est ce qui ressort de l’article 18 du Code minier de 2011 de la République de Guinée qui dispose que dans un délai n’excédant pas sept jours ouvrables à compter de la date de sa signature, la Convention minière signée est soumise à l’avis juridique de la Cour Suprême. Après l’émission d’un avis favorable par la Cour Suprême, la Convention minière est transmise pour ratification à l’Assemblée Nationale. La Convention minière sera publiée sur le site Internet officiel du Ministère chargé des Mines, ou tout autre site désigné par le Ministre.
Par ailleurs, cette même disposition plus complète se retrouve dans le Code pétrolier qui prévoit clairement en son article 21 la ratification du contrat pétrolier et la ratification des avenants au contrat pétrolier. De plus, cette même disposition était retenue par l’article 9.2 de la loi BOT qui disposait que la Convention BOT sera mise au point, négociée et signée, au nom de l’Etat, par le Département de Tutelle, étant entendu que la Convention BOT ne prendra effet qu’après approbation du Conseil des Ministres et ratification de l’Assemblée Nationale. Cette loi a été abrogée et remplacée par la loi de Partenariat Public Privé de 2017 dite loi PPP.
Si le Code minier et le Code pétrolier prévoient une procédure de ratification et d’entrée en vigueur des conventions de concessions, la loi PPP n’a pas prévu la procédure de ratification. Nous ne savons pas s’il s’agit d’une omission volontaire ou d’un retrait pur et simple. Ce qui se traduirait par une volonté de ne pas soumettre les contrats PPP à la procédure de ratification ; ce qui nous semble absurde vue l’importance de la ratification. Ce silence peut soulever dans le future, le problème de la ratification des conventions qui seront signées sous le fondement de cette loi.
L’absence de dispositions sur la ratification des avenants apparait aussi dans la loi L/93/039/CTRN relative à la production, au transport et à la distribution de l’énergie électrique du 13 septembre 1993. La remarque encore une fois est, qu’aucune autre disposition de cette loi ne prévoit le contrôle de constitutionnalité encore moins la publication au journal officiel.
Hormis le Code pétrolier, aucune disposition légale en vigueur ne prévoit la ratification des avenants. Or, dans la pratique, les avenants des conventions énergétiques et minières, suivent le même processus de ratification que la convention elle-même. Cette pratique est-elle basée sur l’application immédiate du parallélisme des formes ? (I) En l’absence de texte régissant la ratification des avenants, les parties peuvent-elles déroger à cette procédure ? (II) Et si tel est le cas, par quel moyen peuvent-elles déroger à cette procédure ? (III)
I. Application immédiate du principe du parallélisme des formes pour ratifier les avenants.
Dans la pratique, les avenants des conventions de concessions d’énergie hydraulique font l’objet de ratification et de publication au journal officiel de même que les avenants ayant trait aux conventions minières. Nous pouvons citer par exemple la loi L/2020/0024/AN autorisant la ratification de l’avenant N°1 relatif au contrat de concession hydroélectrique de Souapiti entre la république de guinée et la société de gestion et d’exploitation de Souapiti, signée le 05 novembre 2018. Il en est de même de la loi L/2017/N°0047/AN autorisant la ratification de l’avenant N°1 à la convention pour la production de bauxite et alumine de Dian-Dian du 21 juillet 2001 entre la République de Guinée et la société Rousski Alumini Management. Si certains avenants sont muets quant à la ratification, d’autres par contre intègrent des clauses de ratification. C’est le cas de l’avenant N°1 à la convention de base entre la République de Guinée et HALCO Mining INC en date du 1er octobre 1963.
Compte tenu de ce qui précède, il nous semble que les parties aux contrats de concessions appliquent purement et simplement le principe du parallélisme des formes. En effet, selon le vocabulaire juridique de Gérard Cornu le parallélisme des formes est un principe général, suivant lequel un acte administratif ne peut en principe être modifié ou abrogé que par un acte dit « acte contraire » pris dans les mêmes formes que celles imposées pour l’édiction de l’acte qu’il supprime ou modifie.
Si l’on reconnait que les contrats de concession sont des actes administratifs bilatéraux admettant le principe du parallélisme des formes, la logique voudrait que, lorsque les textes ne prévoient pas la forme ou la procédure appropriée pour retirer ou modifier un acte administratif, on puisse, pour édicter l’acte qualifié de contraire, se conformer aux formes prescrites pour l’acte initial. Mais, le principe ne vaut que si l’acte initial par exemple le contrat prévoit la forme à adopter pour sa modification. Sinon la forme pour la modification reste libre par application de la liberté contractuelle.
En l’espèce, ce qui est dit un peu plus haut peut logiquement s’appliquer aux avenants des conventions minières étant donné que le Code minier prévoit la ratification de l’acte initial tout en restant muet sur la procédure que doivent suivre les avenants.
La loi énergétique n’a pas prévu la ratification des conventions énergétiques et, l’acte initial qui est le contrat de concession énergétique étudié ne prévoit pas la procédure de ratification. Peut-on dans ce cas faire une application du parallélisme des formes en cas de modification de la convention de base ? La réponse est affirmative étant donné que c’est ce qui se fait dans la pratique, puisque les contrats énergétiques conclus sous l’emprise de la loi BOT ont été tous ratifiés et leurs avenants ont suivi la même procédure alors que cela n’était pas prévu par ladite loi.
La conséquence tirée de ce mutisme juridique envers la ratification des avenants est compensée par la liberté contractuelle qui permet aux parties de prévoir dans la convention, des clauses de ratification ou d’appliquer purement et simplement le parallélisme des formes sans pour autant le mentionner. Cela peut se comprendre par le fait que les parties veulent assurer une sécurité juridique à leur relation contractuelle. C’est une pratique que les investisseurs et porteurs de projets énergétiques et miniers en République de Guinée prennent en considération et c’est ce que nous conseillons aux futurs investisseurs aussi.
Mais où est le problème si dans la pratique, les avenants des conventions minières et énergétiques sont ratifiés malgré l’absence de disposition légale ?
Le problème se situe au niveau du délai de ratification de l’avenant c’est-à-dire l’impact du délai de ratification sur l’exécution du projet. La plupart du temps, la modification ne concerne qu’un certain nombre de clauses. Parfois c’est deux ou trois clauses qui sont modifiées sur un ensemble de vingt ou trente clauses. Cette procédure qui n’est pas inutile, peut constituer un frein à la célérité des affaires pour les investissements et les financements des projets énergétiques ou miniers en Guinée.
Il est important de noter que l’Assemblée Nationale de la Guinée tient deux sessions par an. Une session ordinaire et une session extraordinaire (cf. article 9 et 10 du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale). La session ordinaire unique commence le 5 octobre et prend fin le 4 juillet. La session extraordinaire est convoquée sur demande du président de la république ou sur demande de la majorité des députés si la question relève de l’intérêt national.
Dans ce contexte, les projets miniers et énergétiques relèvent de l’intérêt national et leur ratification devrait, à notre avis, passer par les deux sessions pour plus de célérité. De même, la ratification des avenants devrait suivre ce même processus et permettre au porteur de projet d’obtenir le plus rapidement possible le refinancement de son projet ou son ajustement à la fluctuation du contexte économique.
Il résulte de notre analyse que l’Assemblée Nationale doit pouvoir être convoquée en session dès qu’elle est saisie pour une ratification d’un avenant peu importe la session. En effet, les partenaires investisseurs ou prêteurs ont un calendrier d’investissement et de financement à respecter et tout retard dans la signature ou l’entrée en vigueur de l’avenant dans le cadre d’un refinancement du projet, perturberait le schéma de financement et par conséquent les porteurs de projet auront du mal à convaincre les prêteurs de bloquer leur prêt en attendant la ratification et l’entrée en vigueur d’un avenant ce qui retarderait l’exécution du projet et engendrerait des coûts supplémentaires.
Lorsque les dispositions légales et contractuelles ne prévoient pas suffisamment de flexibilité pour la révision des conventions, ces dernières se heurtent à des clauses et dispositions qui empêchent l’adaptation rapide de ces conventions aux situations évolutives.
Mais, si aucune disposition légale ne prévoit expressément la ratification et la publication des avenants des conventions minières et énergétiques, les parties à la convention de concession peuvent-elles par un accord signé, déroger à la procédure de ratification de certains avenants ?
II. Une possibilité de déroger à la procédure de ratification de certains avenants.
Aux termes de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».
En l’absence de dispositions légales sur la ratification des avenants, peut-on appliquer l’adage ci-dessus ? La Réponse est oui. A moins que la pratique de la ratification des avenants ne devienne usage et coutume à travers une jurisprudence établie.
Pour éviter les lenteurs de la ratification, nous proposons une dérogation qui portera sur les clauses que nous nommerons les clauses non substantielles par opposition aux clauses dites substantielles. Il est nécessaire que les parties définissent au préalable les clauses substantielles et les clauses non substantielles tout en délimitant leur champ d’application à travers une liste exhaustive. Afin de décider de les soumettre ou non à la ratification.
Les clauses substantielles concernent notamment le régime fiscal et douanier, la participation de l’Etat au capital des sociétés de projet, le droit de l’Etat au transport et à la commercialisation du minerai, l’obligation de se conformer au Code des assurances et les règles de change, le plan de développement local, le contenu local, les autorisations et permis, le plan environnemental etc. Ces clauses font l’objet de négociations entre les porteurs de projet et l’Etat. Par conséquent, toute modification de ces clauses ne sera valable que s’il fait l’objet d’un avenant dûment signé par les parties et approuvé par l’Etat et puis publié au Journal Officiel.
La plupart des modifications portent sur certaines clauses de la convention et non sur la totalité des clauses. L’idée est de voir si la clause à modifier est une clause substantielle ou non substantielle. Par clause substantielle on comprend les clauses citées ci-dessus. Ces clauses sont substantielles en ce qu’elles sont dérogatoires des dispositions fiscales et douanières prévues par le droit national. Elles offrent au concessionnaire un régime fiscal et douanier souple et exonératoire à certaines conditions. Ces clauses, une fois négociées sont confinées dans une convention de stabilisation.
Dès lors, la solution est de proposer une réécriture des clauses d’avenant intégrées dans les conventions de concession. Pour se faire, nous partirons du postulat que la convention de concession est interprétée sur la base d’une relation contractuelle et que les parties sont tenues de respecter leur engagement et d’exécuter leur obligation. Ce principe n’exclut pas la souplesse de la relation contractuelle qui permet la modification de certaines clauses. Cependant, la modification des clauses non substantielles devrait se faire Inter Partes. Et la signature des personnes habilitées devrait suffire pour rendre valide l’avenant, la ratification ne sera pas requise dans ce cas.
Mais c’est quoi une clause non substantielle ? Si les clauses substantielles intéressent l’intérêt public, du fait de l’impact et des retombées du projet sur la population locale et l’économie locale, les clauses non substantielles intéressent plutôt les procédures de financement du projet à savoir la relation entre les prêteurs et les porteurs de projet, les modèles de garanties financières et de cautionnement solidaires annexés à la convention, les aspects techniques de construction et de mise en œuvre du projet etc.
Mais en quoi ces clauses seraient-elles non substantielles ? Le terme non substantiel ne signifie pas ici que ces clauses ne sont pas importantes pour l’exécution du projet. Ces clauses sont la base de l’ingénierie du projet et elles sont non substantielles du point de vue de l’Etat parce qu’elles n’ont pas d’impact sur le développement local et de l’économie locale. En d’autres termes, leur but sert au montage, à la mise en place et la réalisation du projet.
Le caractère spécifique de ces clauses nous conduit à soutenir que les parties au contrat de concession peuvent, par une clause d’avenant spécifique, prévoir la procédure de modification de certaines clauses non substantielles. En effet, lors de la négociation du contrat, les parties, d’un commun accord, peuvent, pour des raisons de technicité de certaines clauses qui, comme nous l’avons décrit sont non substantielles et pour des raisons de célérité, convenir de ne pas soumettre la modification de ces clauses à la ratification, une simple signature entre les parties suffirait.
Il nous répondre maintenant à la question par quel moyen les parties au contrat de concession peuvent-elles déroger à la procédure de ratification des avenants. Pour répondre à cette question, nous proposons un modèle de clause d’avenant.
III. Un modèle de clause de dérogation à la procédure de ratification de l’avenant.
Le principe de la liberté contractuelle en droit privé vaut aussi en droit des contrats administratifs sous le respect des dispositions d’ordre public. En application de ce principe, les parties au contrat de concession négocient librement toutes les clauses de la convention.
Partant de ce constat, les parties au contrat de concession peuvent utiliser d’autres moyens légaux pour valider la modification de ces clauses dites non substantielles. Comme alternative à la ratification, les parties peuvent privilégier la signature des autorités compétentes représentant l’Etat et la publication au Journal Officiel pour l’opposabilité aux tiers.
La plupart des contrats de convention prévoit une clause de divisibilité des différentes clauses ce qui fait que l’annulation ou la modification d’une clause par une juridiction ne rend pas nul le contrat de concession qui reste valide. C’est pour souligner que les clauses peuvent être modifiées indépendamment de la validité de la convention de base.
Pour toutes ces raisons, nous proposons un modèle de clause de modification rédigé de la sorte :
« Les Parties s’engagent à négocier de bonne foi tout avenant à la présente Convention qui pourrait être nécessaire, notamment pour permettre la mise en œuvre en temps opportun des financements requis pour le développement du Projet et des Infrastructures du Projet, la négociation de la garantie financière et du cautionnement solidaire, la modification du pourcentage entre les fonds propres et les dettes et l’admission de nouveaux prêteurs en plus des prêteurs initiaux, les contrats annexés ayant trait à l’ingénierie financière...
Étant précisé que la ratification ne sera pas nécessaire, chaque Partie s’efforcera de parvenir à une solution mutuellement acceptable en vue d’insérer les nouvelles dispositions dans un avenant signé par les Parties et les autorités concernées puis publié au Journal Officiel.
Les parties exécuteront de bonne foi les stipulations de l’avenant et renoncent à toute action administrative, judiciaire et législative tendant à remettre en question l’entrée en vigueur, la validité et la légalité de l’avenant ; elles s’engagent à prévenir toute action ou contestation émanant d’un tiers ou toute autre autorité publique ».
Ce modèle de clause qui sera adapté en fonction des clauses non substantielles, est inséré dans la convention de base qui sera validée par la Cour Constitutionnelle et l’Assemblée Nationale, elle protègera les parties contre toute action en justice et participera à la célérité des affaires. Ce type de clause est très important du fait que la plupart des contrats d’Etat conclus avec des investisseurs étrangers comportent une clause de renégociation. Ces clauses prévoient par exemple la possibilité pour les parties de se concerter en vue de rétablir l’équilibre du contrat, au cas où il venait à être rompu à la suite d’un changement des circonstances initiales. Certaines clauses peuvent prévoir des concertations pour résoudre des difficultés liées à l’exécution du contrat, dont notamment celles occasionnées par la force majeure. La modification de ces clauses peut ne pas faire l’objet de ratification s’il ne s’agit pas d’une clause substantielle.
La solution proposée ici est de trouver une alternative à la ratification par l’Assemblée Nationale. Il ne s’agit pas de remettre en question la procédure de ratification ni la ratification elle-même qui est une mesure de sécurité contractuelle en ce qu’elle offre une stabilité juridique à la convention de concession et une légitimité juridique à l’avenant. Mais elle ne protège pas à cent pour cent le concessionnaire contre d’éventuelles actions judiciaires et juridiques des tiers étant donné que la convention a force de loi et que comme toute loi, toute personne intéressée peut l’attaquer devant les juridictions s’il démontre un préjudice. De ce point de vue, le principe de l’effet relatif des contrats ne lui est pas applicable. Par conséquent, les tiers intéressés peuvent toujours l’attaquer devant le Conseil Constitutionnel s’ils jugent que la convention porte atteinte à leur droit. Cette situation extrêmement rare n’est pas à négliger. Dans la mesure où un changement de régime politique peut remettre en cause l’avenant mais aussi la convention de concession elle-même.
Cet article a eu pour objectif de permettre, aux porteurs de projet et à l’Etat de pouvoir facilement, dans le respect des dispositions d’ordre public et de sécurité contractuelle mais aussi pour être en adéquation avec la célérité des investissements et la réalisation rapide des projets, tout en dérogeant aux procédures complexes et chronophages, modifier et adapter les clauses contractuelles aux circonstances de fait imprévisibles impactant fortement le mode d’investissement et l’exécution des projets dans les secteurs dont le potentiel économique est d’une importance cruciale pour les parties au contrat.
